Actualité du droit des étrangers : Détention des étrangers

Rapport de l’exposé de M^e Zaverio MAGLIONI, avocat

La jurisprudence récente de la Cour européenne des Droits de l’homme offre pour la Belgique une malheureuse icône du pire qui puisse survenir en cette matière. Il s’agit du cas de Tabitha (CEDH, 12 octobre 2006) où l’État belge a été lourdement condamné. Une fillette de cinq ans avait été emprisonnée pendant deux mois puis expulsée vers le Congo sans se soucier de savoir si quelqu’un l’attendait là-bas.

Le régime va être examiné, puis l’on reviendra sur cette affaire.

A. Les caractéristiques de cette détention

Il s’agit tout d’abord d’une détention administrative qui est décidée par l’Office des étrangers : elle n’est pas soumise à un contrôle a priori ; on ne s’inscrit donc pas dans le même cadre que la détention préventive en ce qui concerne les garanties procédurales car il n’y a pas de mandat d’arrêt, pas d’intervention d’un juge d’instruction, pas de contrôle a priori.

Elle est facultative. C’est une faculté attribuée au(x délégués du) ministre de l’intérieur, c’est-à-dire l’Office des étrangers. C’est pourquoi, quand cette mesure est prise, elle doit être motivée.

Elle revêt un caractère arbitraire dans les faits. L’on observe parfois la mise en détention d’une femme avec ses enfants, parfois pas. Il y a donc des différences de traitement parfaitement incompréhensibles qui sont sources d’angoisse auprès de ceux qui en sont ou qui pourraient en être l’objet. Il faudrait un peu de droit, un peu de prévisibilité pour lui faire perdre ce caractère déplorable.

Elle n’a pas un caractère autonome. Ce n’est pas une sanction mais elle est censée servir à assurer l’effectivité d’une autre mesure, c’est-à-dire une expulsion. Cela implique que si, d’emblée, un éloignement ne peut être envisagé, il ne peut pas non plus y avoir de détention dans ce cadre.

Elle devrait revêtir un caractère exceptionnel d’après la loi. Ainsi sont les textes (art. 7, art. 27, art. 74 § 6). La loi cantonne le recours à la détention à des cas graves, indispensables, nécessaires, où il est impossible de faire autrement. La pratique est bien autre et la tendance est à la systématisation de cette mesure.

B. Ceux qui y sont sujets

La loi prévoit que peuvent être sujets à cette forme de détention :

1. Tout étranger qui a reçu un ordre de quitter le territoire ou qui est susceptible d’en recevoir un : les hypothèses sont définies et à l’art. 7 de la loi (pas porteurs de documents idoines ; dépassement du délai de séjour octroyé ; considéré comme dangereux ; moyens de subsistance suffisants ; maladie déterminée ; etc.).
2. Aussi ceux qui n’ont pas encore franchi la frontière réelle ou fictive (art. 74 § 5).
3. Ceux qui ne respectent pas les conditions de leur séjour.
4. Ceux qui troublent l’ordre public.
5. Ceux qui ont refusé d’obtempérer à un ordre de quitter le territoire antérieur (art. 27).
6. Les demandeurs d’asile : soit pendant la durée de l’examen de leur demande ; soit parce que l’État belge n’est pas l’État responsable de l’examen de la demande.

C. Durée

En bonne théorie, la procédure et le renvoi doivent être effectués dans un délai de deux mois.

Mais…

Il suffit pour l’administration de prouver que la personne se trouve dans une des hypothèses visées par la loi.

La prolongation est possible par une nouvelle décision : un délai de deux mois recommence alors à courir. Une garantie assez floue et cependant prévue : il est exigé que, dans cette hypothèse, «toutes les démarches utiles» aient été accomplies (si cela signifie quelque chose), qu’elles aient été poursuivies «avec diligence», et enfin que le «délai raisonnable» soit respecté…

On peut prolonger ainsi jusqu’à ce que l’on arrive à cinq mois. À ce terme, le ministre doit alors saisir la chambre du conseil qui retrouve souvent ses automatismes de confirmation, comme elle est habituée à le faire en matière de détention préventive.

L’on en arrive alors à une détention de 8 mois qui n’est plus permise que pour de très graves motifs d’ordre public.

Il y a cependant des exceptions. L’art. 51 prévoit une dérogation en cas de transport vers l’État responsable de l’examen de la demande d’asile. L’art. 52 bis prévoit une mise à disposition du gouvernement : dans ce cas, plus aucune limite n’est fixée mais il faut des motifs particulièrement graves.

En pratique, la cour de cassation a estimé que le fait de ne pas avoir obtempéré à un précédent ordre de quitter le territoire justifie la détention : elle accepte qu’il ne s’agisse pas d’une prolongation mais d’une décision nouvelle. Ainsi, la cour de cassation a laissé le champ libre à une possibilité de succession de décisions pour une durée consécutive illimitée.

Donc, concrètement, quand tous les délais sont dépassés, l’administration demande à la personne détenue qu’elle est sur le point de devoir relâcher : « Nous vous notifions un ordre de quitter le territoire. Allez-vous y obéir ? » Dès que la personne ne s’exécute pas, on la réincarcère sur ce motif et cette nouvelle détention n’est pas considérée comme la continuation de la précédente. Et ainsi de suite, à l’envi.

D. Le contrôle

Le contrôle est exclusivement dévolu au pouvoir judiciaire.

Il faut donc distinguer :

– la décision de mise en détention qui donne lieu à un recours judiciaire ;

– l’ordre de quitter le territoire qui peut donner lieu à un recours devant le conseil d’État et d’une action en référé ; il est par ailleurs possible d’invoquer son illégalité devant la chambre du conseil et de faire valoir le caractère accessoire de la décision de détention qui domaine et à la remise en liberté de la personne si l’ordre de quitter le territoire est illégal.

Ce contrôle est insatisfaisant.

Les magistrats qui doivent se prononcer sont peu familiers du contentieux des étrangers et du droit administratif en général.

Ils se raccrochent aux réflexes de la matière qu’ils connaissent mieux : ils se contentent d’une détention fondée sur des motifs de fait assez succincts, comme en ce qui concerne la détention préventive, alors que le droit administratif a des exigences accrues.

La présence du parquet est problématique. D’abord, à quoi sert-il ici ? On peut comprendre que le ministère public ait sa place dans la procédure de confirmation de la détention préventive. En revanche, il n’y a pas d’infraction, pas d’action publique ici. Malheureusement, le ministère public se sent l’obligation d’assumer le rôle de l’avocat de l’Office des étrangers à l’audience…

Il s’agit d’un contrôle de légalité et non pas d’opportunité, ce qui est très restrictif.

E. Le recours

• « De mois en mois »
• devant la chambre du conseil territorialement compétente
• examen de la requête dans les cinq jours ouvrables mise à la disposition du dossier à l’avocat dans les 48 heures précédant l’audience, ce qui implique qu’il faut toujours faire le recours à l’aveugle
• appel dans les 24 heures
• cassation dans les 24 heures

En réalité, les seuls espoirs reposent presque uniquement sur des vices de procédure habituels.

La loi prévoit que la procédure doit se dérouler par analogie à celle qui est suivie en matière de détention préventive.

Oui, mais quelle loi concernant la détention préventive ? La loi du 20 avril 1874 qui ne prévoit pas de motivation pour les juridictions d’instruction (c’est la loi qui était en vigueur lorsque les dispositions de la loi de 1980 ont été prises), a répondu la cour de cassation. Toutefois, aucune chambre du conseil ne suit cette jurisprudence surréaliste et l’on applique la procédure actuelle en matière de détention préventive.

Quels arguments ?

– Les limites de la loi du 15 décembre 1980 : est-ce que l’hypothèse qui est visée par la motivation correspond bien au cas d’espèce ? La situation factuelle est-elle bien conforme à celle visée par la loi ? Est-ce correctement motivé ? A-t-on bien respecté les délais ?

– Vérification du respect des droits fondamentaux de l’étranger : art. 3, art. 8, art. 13 de la Convention européenne des droits de l’homme.

F. L’affaire Tabitha

Arrêt de la Cour européenne des Droits de l’homme du 12 octobre 2006.

Il s’agit d’un cas relevant de la problématique des mineurs étrangers non accompagnés («MÉNA») contre qui il a été pris des mesures d’éloignement.

En août 2002, une fillette de cinq ans est interceptée avec son oncle alors qu’ils sont en transit pour le Canada à l’aéroport de Bruxelles national : ils sont détenus avec ordre de quitter le territoire parce qu’ils sont dépourvus des documents nécessaires.

Une requête de mise en liberté est introduite. La chambre du conseil décide le 16 octobre 2002 la remise en liberté immédiate.

Le 10 octobre 2002, la procédure d’expulsion avait déjà été mise en branle.

Le 17 octobre 2002, on renvoie la fillette vers le Congo. Elle est débarquée à Kinshasa et elle est laissée à elle-même pendant six heures. Elle sera finalement prise en charge par une personne de l’aéroport de Kinshasa.

Le 16 avril 2003, est introduit un recours auprès de la Cour européenne des Droits de l’homme sur base de la violation des articles 3, 5 et 8 de la Convention.

Sur la violation de l’art. 3 de la Convention, la cour rappelle qu’il s’agit d’une obligation positive dans le chef des états et que cette obligation croît avec l’évolution de la société et décide qu’il y ait violation de la disposition dans le cas d’espèce tant en ce qui concerne la détention que le rapatriement ;

Sur la violation de l’art. 5 de la Convention en ce qui concerne les mineurs, la cour note que les littera e et f prévoient des exceptions. Mais la cour ne franchit pas un pas : elle ne va pas à estimer qu’un mineur étranger non accompagné n’est pas avant tout un mineur. La cour accepte qu’il soit regardé d’abord comme un étranger et qu’il rentre dans les exceptions prévues par cet article tout en rappelant qu’il faut néanmoins que l’action de l’État demeure dans les bornes du respect du droit international directement applicable et du droit interne. Or, il n’y avait en l’occurence aucune nécessité de procéder de la sorte, et la mesure n’était pas adaptée. Elle conclut à la violation.

Pour le reste, se référer à l’arrêt (AFFAIRE MUBILANZILA MAYEKA ET KANIKI MITUNGA c. BELGIQUE (Requête no 13178/03)).

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)