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18 décembre 2006

Actualité du droit des étrangers : Le contentieux du droit des étrangers devant le juge judiciaire


Rapport de l’exposé de Me Sylvie SAROLÉA, avocate

Le référé judiciaire et les droits fondamentaux

« Pourquoi se retrouve-t-on parfois en référé judiciaire en matière de droits des étrangers ? »

Les raisons pour lesquelles l’on se retrouve devant le juge des référés du tribunal de première instance sont les suivantes :

– Il y a tout d’abord la difficulté, sinon l’impossibilité, de trouver un autre juge qui fournisse une réponse rapide et efficace : en effet, il convient de rappeler que le recours devant le conseil d’État :

  • n’est pas suspensif ;
  • nécessite un délai de traitement de trois ans, même au niveau de la demande de suspension ;
  • en ce qui concerne celui en extrême urgence, depuis le 2 septembre 2005, le conseil d’État en a une interprétation très restrictive : il faut une arrestation : un séjour irrégulier ne suffit plus (alors que c’est en parfait décalage avec le vécu des gens qui se trouvent en séjour irrégulier) ;
  • l’Office des étrangers prend des mois ou des années pour rendre une décision (que ce soit pour les visas, les demandes de régularisation 9.3 etc.),

c’est pourquoi les avocats ont trouvé ce forum où ils peuvent demander le respect de droits fondamentaux (dignité humaine, accès aux soins de santé, respect de la vie familiale) : c’est un moyen d’accès à ce droit élémentaire parce que le référé a le pouvoir de le faire, mais dans certaines limites.

Pour de la jurisprudence, consultez :

« Est-ce que le juge civil est plus humain ? »

– Pas toujours, mais plus souple.

– Par ailleurs, il reste que chez les juges des référés un capital d’indignation qui s’amenuise certainement chez les juges (administratifs) qui sont confrontés à ces situations-là tous les jours dans leur contentieux habituel.

L’évolution législative et les failles du système

Au cours des différentes réformes qu’a subies la loi du 15 décembre 1980, les pouvoirs du judiciaire ont été progressivement restreints :

– En 1991, le référé administratif est créé : il est désormais possible d’obtenir la suspension d’une décision administrative devant le conseil d’État. La décision doit normalement être rendue dans les 45 jours, mais il s’agit d’un délai sans sanction et, désormais, en réalité, le délai est de trois ans !

– Cependant, le système avait des failles : en effet, les articles 144 et 145 de la constitution prévoient que, si des droits subjectifs sont en cause, l’on ne peut priver le justiciable d’un accès au juge judiciaire.

Donc, dès lors que l’on peut identifier des droits subjectifs, il y a toujours une possibilité de saisir le juge des référés du pouvoir judiciaire.

Tout l’enjeu réside donc dans la notion de « droits subjectifs », notion qui varie d’un arrondissement à l’autre.

Ainsi, la rengaine habituelle des avocats de l’État belge est qu’il n’y a pas de droits subjectifs consacrés dans la loi de 1980 : il s’agit uniquement d’un contentieux objectif car la loi ne prévoit aucun droit au séjour.

À cet argument habituel, il est tout aussi traditionnellement opposé que l’on ne fait pas valoir uniquement des droits tirés de la loi du 15 décembre 1980 : l’on demande le respect de droits qui sont consacrés au niveau international, principalement dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’on ajoute encore que, en outre, les droits qui sont consacrés dans ces instruments internationaux priment toute norme issue de l’ordre juridique national.

Toutefois, à cela, l’État réplique que les droits qui sont consacrés dans ces instruments internationaux sont des droits avec une définition particulièrement large : or, il existe une marge d’appréciation tout aussi large dans leur application par les états cocontractants.

C’est l’enjeu du débat et le sésame au juge civil.

Un ensemble de questions sont par ailleurs toujours abordées pour vérifier la compétence du juge en référé :

Dans un premier ordre,

Comme nous l’avons vu, « s’agit-il d’une compétence du juge judiciaire ou du conseil d’État ? »

« S’agit-il d’une compétence liée (ce qui implique un certain degré d’automatisme et donc souvent un droit subjectif) ou bien cela relève-t-il du pouvoir discrétionnaire (cette marge d’appréciation excluant alors l’existence d’un droit subjectif) ? »

« S’agit-il de droits subjectifs fondés sur des droits fondamentaux à défaut d’être fondés sur la loi de 1980 (qui, selon l’État belge, n’en contient aucun) ? »

« Quelles sont alors ces droits subjectifs ? »

Dans un deuxième ordre, comme toujours en référé,

« Sommes-nous bien dans les conditions de l’urgence décrite par l’art. 584 du code judiciaire ? »

Dans un troisième et dernier ordre, comme toujours en référé,

« Les mesures demandées en référé revêtent-elles bien un caractère provisoire ? Ne préjudicient-elles pas déjà au fond ? »

Les types de procédures concernées

La personne attend une décision : par exemple, le résultat d’une demande de régularisation, une demande de visa, etc.

Dans ces cas, le juge civil accepte souvent de donner un titre de séjour provisoire pourvu, bien évidemment, que l’on puisse satisfaire à toutes les autres conditions d’accès au référé.

Recours non suspensif contre une décision administrative devant le conseil d’État :

N’est-ce pas alors contra legem ? – Un peu, mais il ne faut pas oublier le délai actuel qui est de trois ans : toute personne a droit à un recours effectif et à vivre, en attendant le résultat de son recours, dans des conditions qui soient conformes à la dignité humaine.

À titre d’illustration :

Il est fréquent que ces deux contentieux se succèdent : prenons le cas d’une famille bolivienne où le père est un travailleur illégal en séjour illégal mais qui est atteint d’une maladie grave et rare.

L’on commence par faire une demande fondée sur l’art. 9 al. 3 de la loi du 15 décembre 1980 : six mois passent et l’on n’est toujours sans réponse de l’Office des étrangers ; par ailleurs, l’aide médicale urgente (qui est la seule forme de soins auxquels une personne en séjour illégal a accès) ne suffit pas parce que le traitement de sa maladie nécessite des soins réguliers et pas seulement en cas de crise.

Passé ce premier délai donc, l’on met en demeure. Vu que l’on obtient toujours pas de réaction après cette mise en demeure suivie d’un délai raisonnable, l’on assigne au nom de cette personne en référé pour obtenir une situation provisoire.

Donc, en ce qui concerne la demande de régularisation, le référé sert à obtenir une situation provisoire car il est inadmissible que la personne qui se trouve en séjour irrégulier doive attendre six mois après mise en demeure sans obtenir la moindre réaction de l’Office des étrangers.

Par ailleurs, le référé permet aussi de pallier l’absence d’effet suspensif du recours introduit devant le conseil d’État. L’octroi par le juge en référé de la suspension des mesures d’éloignement tant que le conseil d’État n’a pas statué permet de préserver le droit à un recours effectif dans le chef de l’étranger. Sachant que les délais actuels sont de trois ans devant le conseil d’État pour obtenir une réponse en ce qui concerne seulement la demande de suspension de la mesure d’éloignement, l’aménagement d’une situation d’attente se justifie car l’on ne peut laisser cette personne durant trois ans dans une situation pareille.

Il est primordial devant le juge des référés de soigner particulièrement la présentation des faits. À cet effet, il faut réunir le plus grand nombre d’éléments concrets qui permettent de mettre en évidence le fait que des droits subjectifs sont mis en péril par la situation dans laquelle la personne se trouve.

La notion de droits subjectifs

Tout dépend donc de la définition que l’on en donne. Or, il existe plusieurs acceptions de cette notion.

Une première définition très restrictive est celle selon laquelle il n’existe de droits subjectifs que quand il existe un droit « automatique ».

À titre d’exemple, dans la loi du 15 décembre 1980, la reconnaissance de la qualité de réfugié implique nécessairement l’octroi d’un droit de séjour.

Cette définition correspond au point de vue généralement défendu par les avocats de l’État belge : selon cette théorie, seule une voie de faits de l’État, un comportement manifestement illégal de l’administration permet d’avoir accès au juge judiciaire.

Une deuxième définition de cette notion a été élaborée par ce que l’on pourrait appeler l’école de l’ULB et, plus particulièrement, par Philippe LEVERT et Bernard BLÉRAUI (?).

Suivant leur définition, il suffit, pour qu’il y ait un droit subjectif, qu’il existe un intérêt à voir sauvegarder (par exemple, un droit fondamental consacré par la C. E. D. H.).

Pour un exemple d’application jurisprudentielle, voir :

Civ. Bruxelles (réf.), 8 février 2006, site du service droit des jeunes, RG 05/1160.

Pour résumer, s’il existe une compétence liée clairement identifiée, il existe tout aussi certainement un droit subjectif ; mais il est également possible d’identifier un droit subjectif dans d’autres cas : entre autres, s’il existe un intérêt légitime à protéger, par exemple, un droit fondamental, dans ce cas, il existe alors aussi une restriction du pouvoir d’appréciation de l’administration.

Les articles à invoquer dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont les suivants :

– art. 3 [interdiction des traitements inhumains et dégradants] : dans les cas médicaux ou pour les apatrides ;

– art. 8 [respect de la vie privée et la vie familiale] : pour le respect des aspects liés à la vie familiale de la personne que l’État a le projet d’éloigner ;

– art. 13 [droit à un accès au juge] : il est évoqué pour demander la garantie d’un recours effectif, notamment pour demander un permis de séjour provisoire dans l’attente de la décision du conseil d’État.

Jurisprudence

En matière d’assistance judiciaire :

Civil Bruxelles (réf.), 30 mars 2006, rôle n° 208/6.

Pour résumer, en principe, les personnes qui ont introduit une demande de régularisation sur base de l’art. 9, al. 3, de la loi du 15 décembre 1980 ont droit à l’accès au juge civil, notamment au regard du droit à une procédure équitable et donc, à un accès au juge. Cette décision fait notamment référence à un arrêt de la Cour européenne des Droits de l’homme.

En ce qui concerne les apatrides :

Civil Nivelles (réf.), 21 février 2006, rôle n° 05/321/C.

Pour résumer, la personne est dans l’attente d’une décision et un recours a été introduit après un refus d’un précédent recours introduit auprès du conseil d’État.

L’étranger fait valoir également la convention de New York du 28 septembre 1954 qui reconnaît toute une série de droits or, ne pas lui donner son droit au séjour, c’est le priver de ces droits.

Ainsi, un apatride de qui n’est pas reconnu n’a pas droit à un laissez-passer parce que, pour que l’État belge accepte de délivrer un titre de voyage, il pose comme condition préalable que la personne qui en formule la demande dispose d’un droit de séjour illimité et sur le territoire du royaume.

Civil Bruxelles (réf.), 22 avril 2005, rôle n° 05/57/C.

Le cas d’une personne qui est maintenue dans une situation précaire et qui n’a pas le droit de travailler.

Civil Namur (réf.), 9 décembre 2005, rôle n° 322/05.

Cette décision examine particulièrement la question de l’urgence : l’État prétend ne pas voir en quoi une illégalité préexistante devient urgente alors que, premièrement, la personne à créer elle-même cette situation et, en deuxième lieu, la personne a tardé à recourir au juge civil. Ici, le juge procède à un intéressant inversement du raisonnement car il considère, dans les circonstances concrètes, plus le temps passe, plus la situation devient difficile à vivre pour cette personne.

[Ce cas peut être rapproché des situations où un viseur et demande de lui pour un regroupement familial pour des enfants qui se trouvent à l’étranger ; le cas de la personne gravement malade pour laquelle l’aide médicale urgente n’est pas adéquate.]

Civil Namur (réf.), 3 février 2006, rôle n° 321/05.

La personne attend depuis 10 ans qu’on lui donne une réponse… Elle est contrainte à changer régulièrement de résidence depuis une décennie. La juridiction considère que l’art. 3, C. E. D. H. est violé (en citant des arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme : Anistine / France ; Sisoyeva / Lettonie).

Pour ce qui concerne les mineurs étrangers non accompagnés :

Civil Bruxelles (réf.), 13 janvier 2006.

La soeur du demandeur s’est vue reconnaître la qualité de réfugié. Les parents sont à l’étranger mais sont trop âgés et dans une mauvaise situation. Le demandeur demande donc à pouvoir vivre avec sa soeur. C’est la Convention internationale des droits de l’enfant qui est invoquée ici, malgré son absence d’effet direct.

Cette convention prévoit notamment :

– art. 3 : l’intérêt du mineur est supérieur à tout autre considération ;

– le mineur possède un droit garanti à la scolarité ;

– art. 2, al. 2 : interdiction de discrimination des enfants au regard de la situation administrative des parents, ce qui constitue une disposition particulièrement intéressante.

Pour le problème de la scolarité :

Cour d’appel de Bruxelles (réf.), 14 février 2006, rôle n° 2005/K. R./57.

La cour d’appel a refusé que le droit à la scolarité oblige l’État belge à respecter un droit de séjour pendant des années : elle a considéré que la condition du provisoire n’était plus respectée.

Les articles 3 et 28 al. 5 de la Convention internationale des droits de l’enfant étaient invoqués.

Cas médicaux :

Civil Bruxelles (réf.), 21 juin 2004, rôle n° 05/117/C.

Pour rétorquer aux « oui mais il était déjà malade avant d’arriver en Belgique » et « oui mais il travaillait en noir », etc. de l’État belge, le juge rappelle que l’art. 3, C. E. D. H., est une norme indérogeable.

Problème du mariage :

Au regard de l’art. 10, al. 1er, 4°, loi du 15 décembre 1980, la cour d’appel de Liège estimait qu’un retour dans le pays d’origine n’était pas nécessaire mais la cour de cassation a infirmé cette conception en estimant qu’il ne s’agit pas d’une compétence complètement liée et qu’il n’y avait donc pas de droits subjectifs.

Civil Bruxelles (réf.), le 3 mars 2006, rôle n° 05/1462/C.

Pas de violation de l’art. 8, C. E. D. H.

cependant, le recours avait été formé sur des éléments concrets insuffisants.

Cas des auteurs d’enfants belges :

Le droit de séjour est reconnu pour les réfugiés dans ce cas (discrimination ?).

C’est tout le problème des « Équatoriens » : le droit de la nationalité dans les pays d’Amérique du Sud se fonde sur le principe du jus soli, mais il est permis d’obtenir quand même la nationalité en effectuant une simple déclaration à l’ambassade. Cependant les parents s’abstenaient de faire cette déclaration.

Le conseil d’État a fulminé contre cette attitude, la qualifiant d’ingénierie juridique voire de fraude.

La jurisprudence judiciaire est, quant à elle, partagée.

Civil Bruxelles (réf.), 11 juillet 2005, rôle n° 04/1546/C.

Cas d’un mineur avec risque d’expulsion : contraire à la Convention internationale des droits de l’enfant et à l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Voir aussi : Cour suprême du Canada, Baker (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 9 juillet 1999, Dossier : 25823).

Bruxelles (réf.), 6 octobre 2006 : confirmé parce que l’on ne peut reprocher aux parents d’avoir utilisé les voies légales. Certes il s’agit d’une famille migrante, mais il s’agit avant tout d’une famille.

Civil Bruxelles (réf.), 19 janvier 2006, rôle n° 05/1397/C.

Il existe une pratique de l’Office des étrangers de régulariser une personne ainsi la procédure dure plus de trois ans et qu’il y a des enfants mineurs scolarisés. Or, cette personne qui répondait à ses critères a toutefois été traitée de manière défavorable en dépit de l’existence d’une circulaire et que cette circulaire n’a pas été respectée.

Conseil d’État, 10 avril 2006 : arrêt isolé en matière d’extrême urgence.

Bruxelles (réf.), 26 janvier 2006 : application de l’art. 13 C. E. D. H. pour reconnaître un séjour provisoire. Mais les cas sont rares : aussi Civil Nivelles, 13 juin 2006.

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)

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