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11 novembre 2006

Actualité du droit des étrangers : La définition de la qualité de réfugié et la protection subsidiaire


Rapport de l’exposé de Me Sylvie SAROLÉA, avocate au barreau de Bruxelles, assistante au département de droit international privé de l’UCL.


Introduction

L’actualité de la matière est essentiellement marquée par l’arrivée d’un nouveau concept : la protection subsidiaire. Il s’agit encore d’une catégorie aux contours flous qui devra être précisée dans la pratique.

Il convient tout d’abord de rappeler que, comme le nom l’indique, cette protection n’est que subsidiaire : il faudra donc que

  • la personne ne soit pas reconnue comme réfugié,

  • la personne n’entre pas dans une autre catégorie d’étrangers qui bénéficient d’un droit séjour.

Par ailleurs, le droit de séjour de la personne qui bénéficiera de cette protection subsidiaire sera beaucoup moins étendu. Alors que le réfugié se voit reconnaître un droit de séjour permanent, cette nouvelle catégorie ne bénéficiera que d’un droit de séjour d’un an prorogeable qui deviendra permanent après cinq ans.

Il faudra aussi être attentif à ce que cette catégorie ne vienne pas réduire la protection qui est offerte aux réfugiés. Il s’agit de ne pas galvauder ce que l’on considère comme un traitement inhumain.


Les sources

La notion de réfugié et trouve sa source dans la convention de Genève de 1951. Cette convention a été largement ratifiée dans le monde puisqu’elle l’a été par près de l’ensemble des pays membres de l’Organisation des Nations Unies (environ 220 états).

Le contenu de cette convention consiste essentiellement :

  • dans la définition du réfugié (art. 1er) ;

Article premier. — Définition du terme « réfugié »
A. Aux fins de la présente Convention, le terme « réfugié » s’appliquera à toute personne :
1) Qui a été considérée comme réfugiée en application des Arrangements du 12 mai 1926 et du 30 juin 1928, ou en application des Conventions du 28 octobre 1933 et du 10 février 1938 et du Protocole du 14 septembre 1939 ou encore en application de la Constitution de l’Organisation internationale pour les réfugiés.
Les décisions de non-éligibilité prise par l’Organisation internationale pour les réfugiés pendant la durée de son mandat ne font pas obstacle à ce que la qualité de réfugié soit accordée à des personnes qui remplissent les conditions prévues au paragraphe 2 de la présente section.
2) Qui, par suite d’événements survenus avant le premier janvier 1951 et craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner.
Dans le cas d’une personne qui a plus d’une nationalité, l’expression « du pays dont elle a la nationalité » vise chacun des pays dont cette personne a la nationalité. Ne sera pas considérée comme privée de la protection du pays dont elle a la nationalité toute personne qui, sans raison valable fondée sur une crainte justifiée, ne s’est pas réclamée de la protection de l’un des pays dont elle a la nationalité.
B. 1) Aux fins de la présente Convention, les mots « événements survenus avant le premier janvier 1951 » figurant à l’article 1, section A, pourront être compris dans le sens de soit a) « événements survenus avant le premier janvier 1951 en Europe », soit b) « événements survenus avant le premier janvier 1951 en Europe ou ailleurs »; et chaque Etat contractant fera, au moment de la signature, de la ratification ou de l’adhésion, une déclaration précisant la portée qu’il entend donner à cette expression au point de vue des obligations assumées par lui en vertu de la présente Convention.
2) Tout Etat contractant qui a adopté la formule a pourra à tout moment étendre ses obligations en adoptant la formule b par notification adressée au Secrétaire général des Nations Unies.
C. Cette Convention cessera, dans les cas ci-après, d’être applicable à toute personne visée par les dispositions de la section A ci-dessus :
1) Si elle s’est volontairement réclamée à nouveau de la protection du pays dont elle a la nationalité; ou
2) Si, ayant perdu sa nationalité, elle l’a volontairement recouvrée; ou
3) Si elle a acquis une nouvelle nationalité et jouit de la protection du pays dont elle a acquis la nationalité; ou
4) Si elle est retournée volontairement s’établir dans le pays qu’elle a quitté ou hors duquel elle est demeurée de crainte d’être persécutée; ou
5) Si, les circonstances à la suite desquelles elle a été reconnue comme réfugiée ayant cessé d’exister, elle ne peut plus continuer à refuser de se réclamer de la protection du pays dont elle a la nationalité;
Étant entendu, toutefois, que les dispositions du présent paragraphe ne s’appliqueront pas à tout réfugié visé au paragraphe 1 de la section A du présent article qui peut invoquer, pour refuser de se réclamer de la protection du pays dont il a la nationalité, des raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures;
6) S’agissant d’une personne qui n’a pas de nationalité, si, les circonstances à la suite desquelles elle a été reconnue comme réfugiée ayant cessé d’exister, elle est en mesure de retourner dans le pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle;
Étant entendu, toutefois, que les dispositions du présent paragraphe ne s’appliqueront pas à tout réfugié visé au paragraphe 1 de la section A du présent article qui peut invoquer, pour refuser de retourner dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, des raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures.
D. Cette Convention ne sera pas applicable aux personnes qui bénéficient actuellement d’une protection ou d’une assistance de la part d’un organisme ou d’une institution des Nations Unies autre que le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés.
Lorsque cette protection ou cette assistance aura cessé pour une raison quelconque, sans que le sort de ces personnes ait été définitivement réglé, conformément aux résolutions y relatives adoptées par l’Assemblée générale des Nations Unies, ces personnes bénéficieront de plein droit du régime de cette Convention.
E. Cette Convention ne sera pas applicable à une personne considérée par les autorités compétentes du pays dans lequel cette personne a établi sa résidence comme ayant les droits et les obligations attachés à la possession de la nationalité de ce pays.
F. Les dispositions de cette Convention ne seront pas applicables aux personnes dont on aura des raisons sérieuses de penser :
a) Qu’elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un rime contre l’humanité, au sens des instruments internationaux élaborés pour prévoir des dispositions relatives à ces crimes;
b) Qu’elles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays d’accueil avant d’y être admises comme réfugiés;
c) Qu’elles se sont rendues coupables d’agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies.

  • dans la définition de son statut socio-économique ainsi que culturel (travail, enseignement, etc.).

Cette convention doit être interprétée au regard :

Cette directive constitue le texte de référence au sein de l’union européenne :

  • elle donne une définition harmonisée entre les différents états membres ;

  • le risque d’une définition restrictive a été évité (voir pratique en Allemagne et en France, entre autres),

  • elle clarifie les choses pour le public.

Analyse

Comment convient-il d’analyser l’art. 1er de la Convention de Genève de 1951 ?

  • Cette convention a été rédigée dans un contexte particulier, celui de l’après-guerre avec certains élans de générosité. Il convient cependant de noter que, avant 1976, la qualité de réfugié qui pouvaient être reconnue par cette convention a été limitée aux persécutions qui avaient eu lieu avant 1951. Elle a été rédigée dans le même mouvement que la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

  • On peut mettre en évidence divers éléments :

    • le motif de la persécution :

      • la race,

      • la religion ou l’absence de religion, c’est-à-dire le choix, la liberté de religion ou d’athéisme ou de conversion à une autre religion,

      • la nationalité qui doit être eux interprétés au sens large : on peut comprendre le ce terme comme recouvrant également le concept d’ « ethnie », d’origine nationale, de minorités nationales identifiables, de groupe social aux caractéristiques identitaires identifiables ou communes,

      • l’appartenance à un groupe social (celui des femmes, celui des homosexuels, etc.),

      • les opinions politiques,

      • Il convient donc d’insister sur le fait que la qualification de « réfugié politique » n’est pas adéquate pour la protection qui est offerte par la Convention de Genève de 1951. Il ne s’agit que d’un critère parmi d’autres. Il faut donc être attentif à ne pas la limiter à ce seul critère, car, alors, l’on réduit considérablement le champ de protection qui est prévu par ce texte. Ce n’est pas qu’une question de terminologie, cela peut influencer défavorablement pour les réfugiés les modes de pensée des décideurs politiques et la jurisprudence en la matière (cf. les arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme qui a adopté une jurisprudence restrictive en se focalisant erronément sur cette épithète).

      • Il est sans pertinence que, dans la réalité des faits, la personne soit persécutée pour une qualité qu’elle n’a pas. Ce qui compte, c’est que l’agent persécuteur considère sa victime comme revêtue de cette qualité, même s’il se trompe. En effet, c’est contre le fait d’être persécuté et non contre la réalité du motif de la persécution que le réfugié est protégé.

[À titre d’exemple :

Le cas d’une famille d’Albanais du Kosovo avant la guerre. Lors d’un entretien avec l’avocat, cette famille évoque les problèmes suivants :

  • Monsieur ne trouve pas de travail.

  • L’on refuse les soins de santé à Madame, et notamment d’accoucher à l’hôpital.

  • Les enfants n’ont plus accès à l’école.

Prima facie, ces problèmes pourraient naître de problématiques qui n’ont rien à voir avec l’asile : le chômage, l’absence de système de sécurité sociale efficace, la destruction du centre scolaire local par un incendie et l’absence de crédits pour reconstruire une école.

Néanmoins, à y regarder de plus près, l’on s’aperçoit que les problèmes qui sont rencontrés par cette famille trouvent leur cause dans les motifs suivants :

  • parce que le Kosovo, qui fonctionne dans un système d’entreprises étatiques, est contrôlé essentiellement par les Serbes qui refusent de donner du travail et aux Albanais parce qu’ils sont Albanais ;

  • parce que les soins de santé sont réservés par les Serbes aux Serbes, à l’exclusion de la minorité albanaise ;

  • parce que les écoles albanaises ont été fermées par les autorités serbes afin de décourager le maintien de la culture albanaise sur le territoire du Kosovo.

L’on constate donc que tous ces problèmes trouvent leur source dans une discrimination fondée sur l’origine nationale. Dans un deuxième temps, il reste à savoir si ces problèmes ont atteint un degré de gravité suffisant que l’on pourrait qualifier de « persécution » au sens de la Convention de Genève de 1951.]

    • Les critères objectifs :

      • il faut qu’il y ait eu éloignement : la personne qui demande l’asile doit se trouver dans un pays dont elle n’a pas la nationalité, ce qui implique qu’elle ait au moins passé une frontière qui la sépare de son état d’origine,

      • « avec raison » : les craintes qui sont exprimées doivent être fondées raisonnablement.

    • Les critères subjectifs :

      • la crainte de persécution peut varier en fonction de la situation individuelle de la personne (femmes, personnes âgées, enfants, handicapés, malades, etc.) : quelqu’un de plus fragilisé sera davantage exposé à la persécution ;

      • la possibilité ou non de retour doit aussi être apprécié dans la situation concrète de la personne, et pas de manière abstraite et générale collective.

Qu’est-ce qu’une persécution au sens de la Convention de Genève de 1951 ?

  • D’un point de vue qualitatif,

    • Il faut que les persécutions soient sérieuses et révèlent donc un « risque réel ».

    • Il faut que ces persécutions touchent à des droits fondamentaux, des droits de l’homme.

      • En principe, il s’agira des droits de l’homme de première génération, ceux qui sont énoncés dans la Convention européenne de sauvegarde droits de l’homme des libertés fondamentales, dans le Pacte international des droits civils et politiques : la vie, le droit à l’intégrité physique et à l’absence de torture, le droit à un procès équitable, les libertés fondamentales.

      • Par ailleurs, il convient de ne pas négliger les droits de l’homme « de seconde génération ». Il s’agit plutôt d’obligations positives imposées aux états, comme le droit à la dignité humaine, les droits économiques, sociaux et culturels. Ils ne doivent pas être négligés car elles sont souvent les prémices à des atteintes plus graves.

    • Cf. art. 9 de la directive qualification : définition des « actes de persécution » :

Article 9

Actes de persécution

1. Les actes considérés comme une persécution au sens de l’article 1A de la convention de Genève doivent:

a) être suffisamment graves du fait de leur nature ou de leur caractère répété pour constituer une violation grave des droits fondamentaux de l’homme, en particulier des droits auxquels aucune dérogation n’est possible en vertu de l’article 15, paragraphe 2, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ou

b) être une accumulation de diverses mesures, y compris des violations des droits de l’homme, qui soit suffisamment grave pour affecter un individu d’une manière comparable à ce qui est indiqué au point a).

2. Les actes de persécution, au sens du paragraphe 1, peuvent notamment prendre les formes suivantes:

a) violences physiques ou mentales, y compris les violences sexuelles;

b) les mesures légales, administratives, de police et/ou judiciaires qui sont discriminatoires en soi ou mises en oeuvre d’une manière discriminatoire;

c) les poursuites ou sanctions qui sont disproportionnées ou discriminatoires;

d) le refus d’un recours juridictionnel se traduisant par une sanction disproportionnée ou discriminatoire;

e) les poursuites ou sanctions pour refus d’effectuer le service militaire en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes relevant des clauses d’exclusion visées à l’article 12, paragraphe 2;

f) les actes dirigés contre des personnes en raison de leur sexe ou contre des enfants.

3. Conformément à l’article 2, point c), il doit y avoir un lien entre les motifs mentionnés à l’article 10 et les actes de persécution au sens du paragraphe 1.

  • Ratione personæ :

    • La victime de la persécution ne doit pas nécessairement être le réfugié lui-même : il peut s’agir de membres de sa famille. Par ailleurs, il ne faut jamais oublier de combiner ce principe avec l’art. 8 de la Convention de Genève qui prévoit le principe de l’unité familiale (nucléaire).

    • L’auteur de la persécution

      • ne doit pas nécessairement être une autorité officielle de l’État (contrairement à l’interprétation restrictive qui a eu cours en France),

      • peut-être une autorité subordonnée ou un acteur institutionnel (contrairement à l’interprétation restrictive qui a eu cours en Allemagne où, dans les pays où l’État n’existait plus, comme en Somalie, le morceau donnait alors que l’absence d’État impliquait nécessairement la possibilité d’une persécution plus que celle-ci devait nécessairement être menée par les autorités étatiques).

      • Cela ne manque pas de causer des problèmes au niveau de la preuve cependant. Ainsi, en ce qui concerne le phénomène des mafias ou de la corruption généralisée, les gens qui en sont les victimes n’osent bien souvent pas demander la protection des autorités qui en sont malheureusement souvent les complices.

      • Cf. art. 10 de la directive qualification.

  • Il faut encore que les autorités qui sont présentes dans le pays des persécutions alléguées ne soient pas en mesure de fournir une protection interne suffisante.

    • On consultera utilement, pour une étude de droit comparé, les études du professeur James C. Hathaway de l’université du Michigan. Ce spécialiste fait remarquer que, quand un réfugié quitte son pays, il perd tout. La seule liberté qui lui reste encore est de choisir où il essaiera de refaire sa vie. Lui retirer ce choix, cette liberté, c’est lui enlever tout ce qui lui reste d’homme libre. Peut-on reprocher aux réfugiés de vouloir choisir des pays dans lesquels ils estiment qu’ils pourront avoir une vie meilleure ?

    • Cf. art. 8 de la directive qualification : il faut estimer qu’il soit raisonnable qu’il puisse y demeurer en ayant égard notamment

      • aux conditions générales de la situation au pays (difficultés de transport, danger de la traversée de certaines régions pour en rejoindre une autre plus sûre, etc. : il est parfois plus difficile d’aller d’un bout à l’autre d’un même pays, p. ex. la RDC du Congo, que de rejoindre un pays occidental vers lequel il y a des liaisons régulières par avion),

      • aux conditions propres à la personne du réfugié (âge, handicap, etc.).

Article 8

Protection à l’intérieur du pays

1. Dans le cadre de l’évaluation de la demande de protection internationale, les États membres peuvent déterminer qu’un demandeur n’a pas besoin de protection internationale lorsque, dans une partie du pays d’origine, il n’y a aucune raison de craindre d’être persécuté ni aucun risque réel de subir des atteintes graves et qu’il est raisonnable d’estimer que le demandeur peut rester dans cette partie du pays.

2. Lorsqu’ils examinent si une partie du pays d’origine est conforme au paragraphe 1, les États membres tiennent compte, au moment où ils statuent sur la demande, des conditions générales dans cette partie du pays et de la situation personnelle du demandeur.

3. Le paragraphe 1 peut s’appliquer nonobstant l’existence d’obstacles techniques au retour vers le pays d’origine.

Qui sont les « réfugiés sur place » ?

  • Ce sont donc de personnes qui se trouvent déjà dans le pays dans lequel ils demandent l’asile au moment où la cause de leur demande d’asile naît.

  • Bien que ces demandes soient souvent examinées avec beaucoup de suspicion, elles peuvent être parfaitement légitimes :

    • ainsi, le cas d’un étudiant qui se trouve déjà en Belgique où il poursuit ses études et qui apprend que, en cas de retour au pays, en raison d’une crise qui est née après son départ du pays et pendant qu’il réside en Belgique, il a des chances certaines d’être persécuté ;

    • ou encore, toujours dans le cas d’un étudiant, lorsque celui-ci décide de manifester ses opinions politiques en Belgique et que l’expression de ces mêmes opinions politiques au retour dans son pays le soumet à un risque de persécution quasi inexorable ;

    • ou bien, le cas d’un musulman iranien qui décide de se convertir au christianisme en Belgique : c’est l’apostasie qui est punie de la peine capitale par la charia telle qu’elle est appliquée en Iran.

La protection subsidiaire

Article 2

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

e) «personne pouvant bénéficier de la protection subsidiaire» , tout ressortissant d’un pays tiers ou tout apatride qui ne peut être considéré comme un réfugié, mais pour lequel il y a des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée, si elle était renvoyée dans son pays d’origine ou, dans le cas d’un apatride, dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, courrait un risque réel de subir les atteintes graves définies à l’article 15, l’article 17, paragraphes 1 et 2, n’étant pas applicable à cette personne, et cette personne ne pouvant pas ou, compte tenu de ce risque, n’étant pas disposée à se prévaloir de la protection de ce pays;

CHAPITRE V

CONDITIONS À REMPLIR POUR ÊTRE CONSIDÉRÉ COMME PERSONNE POUVANT BÉNÉFICIER DE LA PROTECTION SUBSIDIAIRE

Article 15

Atteintes graves

Les atteintes graves sont:

a) la peine de mort ou l’exécution, ou

b) la torture ou des traitements ou sanctions inhumains ou dégradants infligés à un demandeur dans son pays d’origine, ou

c) des menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle ou en cas de conflit armé interne ou international.

Il faut d’abord souligner que le texte belge diffère du texte de la directive européenne qu’il transpose.

Il est plus probable que les cas qui sont visés par la protection subsidiaire sont en réalité déjà couverts par la définition de réfugiés telle qu’elle figure dans la Convention de Genève de 1951. Son impact doit donc être limité.

Néanmoins, la clause figurant sous le littera c), c’est-à-dire la menace de « violence aveugle », pourrait être applicable.

De plus, le conseil des ministres, lors de la transposition, a délibérément supprimé l’exigence d’individualisation du risque qui existait dans la directive. C’est important.

Art. 48/4. § 1er. Le statut de protection subsidiaire est accordé à l’étranger qui ne peut être considéré comme un réfugié et qui ne peut pas bénéficier de l’article 9ter, et à l’égard duquel il y a de sérieux motifs de croire que, s’il était renvoyé dans son pays d’origine ou, dans le cas d’un apatride, dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, il encourrait un risque réel de subir les atteintes graves visées au paragraphe 2, et qui ne peut pas ou, compte tenu de ce risque, n’est pas disposé à se prévaloir de la protection de ce pays et ce, pour autant qu’il ne soit pas concerné par les clauses d’exclusion visées à l’article 55/4.
§ 2. Sont considérées comme atteintes graves :
a) la peine de mort ou l’exécution; ou
b) la torture ou les traitements ou sanctions inhumains ou dégradants du demandeur dans son pays d’origine; ou
c) les menaces graves contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle en cas de de conflit armé interne ou international.

Il faut encore rappeler que le droit de séjour qui sera reconnu sera inférieur à celui de réfugiés puisqu’il ne sera que d’un an prorogeable et deviendra permanent après cinq ans.

Art. 49/2. § 1er. Est considéré comme bénéficiant de la protection subsidiaire et admis au séjour pour une durée limitée dans le Royaume : l’étranger auquel le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides ou le Conseil du contentieux des étrangers accorde le statut prévu à l’article 48/4.
§ 2. Le titre de séjour qui constate l’admission au séjour pour une durée limitée est valable pour une durée d’un an, prorogeable et renouvelable.
§ 3. A l’expiration d’une période de cinq ans à compter à partir de la date de l’introduction de la demande d’asile l’étranger auquel ce statut a été reconnu est admis au séjour pour une durée illimitée.
§ 4. Le ministre ou son délégué peut, au cours du séjour limité de l’étranger, à tout moment demander au Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides d’abroger ou de retirer le statut de protection subsidiaire accordé à l’étranger, conformément à l’article 57/6, 4° ou 6°. Il peut également, pendant les dix premières années de séjour de l’étranger à compter de la date de la demande d’asile, demander au Commissaire général de lui retirer le statut de protection subsidiaire, conformément à l’article 57/6, 7°.
Le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides rend dans ce cas une décision motivée dans un délai de soixante jours ouvrables.
Dans l’attente d’une décision définitive, l’octroi d’un droit de séjour d’une durée illimitée prévu au § 3 est, le cas échéant, suspendu, pendant un an au maximum.
§ 5. Pendant le séjour limité, le ministre ou son délégué peut, lorsque le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides a pris une décision d’abrogation ou de retrait du statut de protection subsidiaire conformément à l’article 57/6, 4° ou 6°, donner l’ordre de quitter le territoire à l’étranger. Lorsque le statut de protection subsidiaire est retiré conformément à l’article 57/6, 6°, le Commissaire général donne, dans le cadre de sa décision, un avis quant à la conformité d’une mesure d’éloignement de l’intéressé vers son pays d’origine à l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Au cours des dix premières années du séjour de l’étranger, à compter de la date de l’introduction de la demande d’asile, le ministre ou son délégué peut donner l’ordre de quitter le territoire à l’étranger auquel le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides a retiré le statut de protection subsidiaire conformément à l’article 57/6, 7°.
§ 6. S’il existe à l’égard d’un étranger qui bénéficie du statut de protection subsidiaire, de sérieuses raisons permettant de le considérer comme un danger pour l’ordre public ou la sécurité nationale, le ministre peut, selon le cas, décider qu’il ne peut pas ou ne peut plus séjourner sur le territoire, ni s’y établir en cette qualité. Le ministre prend cette décision conformément aux dispositions des articles 20 et 21.

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)


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