Archive for ‘droit belge’

10 octobre 2011

Les Trésors de la Biblipalais

Chers Confrères,

 

La Biblipalais est un palais de trésors pour ceux qui croient que le droit influence les Magistrats…

  • On vient de rentrer un nouvel ouvrage sur « La facture ». C’est la 2e édition sous la direction de BALLON et DIRIX: sa force probante, la langue, la TVA, …et plein de choses méconnues à découvrir sur 500 pages ! Auriez vous cru qu’il y avait tant à dire sur le sujet ?
  • Bientôt fini de la comparution personnelle obligatoire dans les divorces ! Dans quels cas ? A partir de quand ? A voir dans le dernier n° de « Actualité du droit de la famille » (l’ancienne revue « DIVORCE ».) Tant que vous aurez le nez dans cette revue, vous prendrez connaissance d’un commentaire éclairé des derniers Arrêts de la Cour constitutionnelle en matière de filiation.
    Les 5 derniers sont des verdicts d’inconstitutionalité… Pauvre législation !
  • Si vous êtes en société, vous devez comptabiliser les fonds de tiers que vous détenez.
    La « Commission des normes comptables » vient de publier un nouvel avis (n° 2011/16) qui explique comment il faut faire.

P.S.: si vous croyez que les Magistrats sont peu influencés par le droit, à tout le moins vous savez que vos bons conseils doivent l’être…

Bon travail et bonne lecture !

 

Vincent COLSON

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26 avril 2007

Les trésors de la Bibliothèque (n° 4) : liquidation de régime matrimonial

Chacun de nous a des dossiers de liquidation de régime matrimonial tant en régime de communauté qu’en régime conventionnel.

L’examen de jurisprudence (1997 à 2005) que nous livre le Professeur LELEU dans RCJB 2007/1 comporte 80 pages qui ne manquent pas d’intérêt, tant au niveau du fond que de la procédure.

Il comporte également une étude très fouillée sur la question : «Un traité internationnal prévaut-il sur la constitution Belge ?»

Il contient enfin une courte note sur la question de savoir si le droit d’auteur peut protéger des parfums.

Il y en a pour tous les goûts … et c’est à la Bibliothèque !

V. COLSON

8 mars 2007

Les trésors de la Bibliothèque du Barreau (n° 2) : La responsabilité des parents

Savez-vous ce qu’est une clause de JOYRIDING ?

Allez, je vous mets sur la piste : un mineur, un accident de roulage, l’assurance RC auto et l’assurance vie privée…

Si cela vous dit toujours rien, c’est que vous n’avez pas lu l’ouvrage sur la Responsabilité civile des parents (voir pp. 83 et s.).

L’ouvrage est intéressant non seulement parce qu’il envisage de façon précise le régime juridique de l’article 1384 alinéa 2 du Code Civil mais également parce qu’il comporte 3 chapitres qui dépassent l’objet strict de l’ouvrage mais qui ne manquent pas d’intérêt :

A. Le Professeur FAGNART s’interroge sur l’existence d’un principe général de droit sur la responsabilité du fait d’autrui et l’examine dans une série de branches du droit.

B. Tout un chapitre est consacré à la couverture d’assurances « Vie privée » abordant sous cet angle le cas des parents séparés ou divorcés, le cas de la faute lourde ou intentionnelle du mineur, l’importance de distinguer entre l’action récursoire ou subrogatoire au profit de la compagnie qui a indemnisé…

C. Un chapitre relatif à l’administration du patrimoine des mineurs, de la problématique du conflit d’intérêt et des contrôles et recours.

J’espère que cet ouvrage pourra vous être utile.

Autre chose : ce 7 mars, nouvel arrêt (37/2007) de la Cour d’Arbitrage sur le régime de l’excusabilité, de la caution et du conjoint.

V. COLSON

1 mars 2007

Les trésors de la bibliothèque du barreau (n° 1) : ouvrage de Daniel DESSARD relatif aux usages honnêtes en matière commerciale (Larcier 2007)

La Bibliothèque de notre Barreau recèle des trésors qui sont sous-utilisés.

Je me propose de vous adresser de temps en temps un petit message pour attirer votre attention sur des nouveautés.

À propos de nouveautés, la Bibliothèque vient de s’enrichir de l’ouvrage de Daniel DESSARD relatif aux usages honnêtes en matière commerciale (Larcier 2007).

300 pages pour 2 articles : Les articles 93 et 94 de la Loi sur les pratiques du commerce : débauchage de clientèle, dénigrement, tierce complicité confusions, ….

V. COLSON

15 janvier 2007

Actualité du droit des étrangers : Détention des étrangers

Rapport de l’exposé de Me Zaverio MAGLIONI, avocat


La jurisprudence récente de la Cour européenne des Droits de l’homme offre pour la Belgique une malheureuse icône du pire qui puisse survenir en cette matière. Il s’agit du cas de Tabitha (CEDH, 12 octobre 2006) où l’État belge a été lourdement condamné. Une fillette de cinq ans avait été emprisonnée pendant deux mois puis expulsée vers le Congo sans se soucier de savoir si quelqu’un l’attendait là-bas.

Le régime va être examiné, puis l’on reviendra sur cette affaire.

A. Les caractéristiques de cette détention

Il s’agit tout d’abord d’une détention administrative qui est décidée par l’Office des étrangers : elle n’est pas soumise à un contrôle a priori ; on ne s’inscrit donc pas dans le même cadre que la détention préventive en ce qui concerne les garanties procédurales car il n’y a pas de mandat d’arrêt, pas d’intervention d’un juge d’instruction, pas de contrôle a priori.

Elle est facultative. C’est une faculté attribuée au(x délégués du) ministre de l’intérieur, c’est-à-dire l’Office des étrangers. C’est pourquoi, quand cette mesure est prise, elle doit être motivée.

Elle revêt un caractère arbitraire dans les faits. L’on observe parfois la mise en détention d’une femme avec ses enfants, parfois pas. Il y a donc des différences de traitement parfaitement incompréhensibles qui sont sources d’angoisse auprès de ceux qui en sont ou qui pourraient en être l’objet. Il faudrait un peu de droit, un peu de prévisibilité pour lui faire perdre ce caractère déplorable.

Elle n’a pas un caractère autonome. Ce n’est pas une sanction mais elle est censée servir à assurer l’effectivité d’une autre mesure, c’est-à-dire une expulsion. Cela implique que si, d’emblée, un éloignement ne peut être envisagé, il ne peut pas non plus y avoir de détention dans ce cadre.

Elle devrait revêtir un caractère exceptionnel d’après la loi. Ainsi sont les textes (art. 7, art. 27, art. 74 § 6). La loi cantonne le recours à la détention à des cas graves, indispensables, nécessaires, où il est impossible de faire autrement. La pratique est bien autre et la tendance est à la systématisation de cette mesure.

B. Ceux qui y sont sujets

La loi prévoit que peuvent être sujets à cette forme de détention :

  1. Tout étranger qui a reçu un ordre de quitter le territoire ou qui est susceptible d’en recevoir un : les hypothèses sont définies et à l’art. 7 de la loi (pas porteurs de documents idoines ; dépassement du délai de séjour octroyé ; considéré comme dangereux ; moyens de subsistance suffisants ; maladie déterminée ; etc.).
  2. Aussi ceux qui n’ont pas encore franchi la frontière réelle ou fictive (art. 74 § 5).
  3. Ceux qui ne respectent pas les conditions de leur séjour.
  4. Ceux qui troublent l’ordre public.
  5. Ceux qui ont refusé d’obtempérer à un ordre de quitter le territoire antérieur (art. 27).
  6. Les demandeurs d’asile : soit pendant la durée de l’examen de leur demande ; soit parce que l’État belge n’est pas l’État responsable de l’examen de la demande.

C. Durée

En bonne théorie, la procédure et le renvoi doivent être effectués dans un délai de deux mois.

Mais…

Il suffit pour l’administration de prouver que la personne se trouve dans une des hypothèses visées par la loi.

La prolongation est possible par une nouvelle décision : un délai de deux mois recommence alors à courir. Une garantie assez floue et cependant prévue : il est exigé que, dans cette hypothèse, «toutes les démarches utiles» aient été accomplies (si cela signifie quelque chose), qu’elles aient été poursuivies «avec diligence», et enfin que le «délai raisonnable» soit respecté…

On peut prolonger ainsi jusqu’à ce que l’on arrive à cinq mois. À ce terme, le ministre doit alors saisir la chambre du conseil qui retrouve souvent ses automatismes de confirmation, comme elle est habituée à le faire en matière de détention préventive.

L’on en arrive alors à une détention de 8 mois qui n’est plus permise que pour de très graves motifs d’ordre public.

Il y a cependant des exceptions. L’art. 51 prévoit une dérogation en cas de transport vers l’État responsable de l’examen de la demande d’asile. L’art. 52 bis prévoit une mise à disposition du gouvernement : dans ce cas, plus aucune limite n’est fixée mais il faut des motifs particulièrement graves.

En pratique, la cour de cassation a estimé que le fait de ne pas avoir obtempéré à un précédent ordre de quitter le territoire justifie la détention : elle accepte qu’il ne s’agisse pas d’une prolongation mais d’une décision nouvelle. Ainsi, la cour de cassation a laissé le champ libre à une possibilité de succession de décisions pour une durée consécutive illimitée.

Donc, concrètement, quand tous les délais sont dépassés, l’administration demande à la personne détenue qu’elle est sur le point de devoir relâcher : « Nous vous notifions un ordre de quitter le territoire. Allez-vous y obéir ? » Dès que la personne ne s’exécute pas, on la réincarcère sur ce motif et cette nouvelle détention n’est pas considérée comme la continuation de la précédente. Et ainsi de suite, à l’envi.

D. Le contrôle

Le contrôle est exclusivement dévolu au pouvoir judiciaire.

Il faut donc distinguer :

– la décision de mise en détention qui donne lieu à un recours judiciaire ;

– l’ordre de quitter le territoire qui peut donner lieu à un recours devant le conseil d’État et d’une action en référé ; il est par ailleurs possible d’invoquer son illégalité devant la chambre du conseil et de faire valoir le caractère accessoire de la décision de détention qui domaine et à la remise en liberté de la personne si l’ordre de quitter le territoire est illégal.

Ce contrôle est insatisfaisant.

Les magistrats qui doivent se prononcer sont peu familiers du contentieux des étrangers et du droit administratif en général.

Ils se raccrochent aux réflexes de la matière qu’ils connaissent mieux : ils se contentent d’une détention fondée sur des motifs de fait assez succincts, comme en ce qui concerne la détention préventive, alors que le droit administratif a des exigences accrues.

La présence du parquet est problématique. D’abord, à quoi sert-il ici ? On peut comprendre que le ministère public ait sa place dans la procédure de confirmation de la détention préventive. En revanche, il n’y a pas d’infraction, pas d’action publique ici. Malheureusement, le ministère public se sent l’obligation d’assumer le rôle de l’avocat de l’Office des étrangers à l’audience…

Il s’agit d’un contrôle de légalité et non pas d’opportunité, ce qui est très restrictif.

E. Le recours

  • « De mois en mois »
  • devant la chambre du conseil territorialement compétente
  • examen de la requête dans les cinq jours ouvrables mise à la disposition du dossier à l’avocat dans les 48 heures précédant l’audience, ce qui implique qu’il faut toujours faire le recours à l’aveugle
  • appel dans les 24 heures
  • cassation dans les 24 heures

En réalité, les seuls espoirs reposent presque uniquement sur des vices de procédure habituels.

La loi prévoit que la procédure doit se dérouler par analogie à celle qui est suivie en matière de détention préventive.

Oui, mais quelle loi concernant la détention préventive ? La loi du 20 avril 1874 qui ne prévoit pas de motivation pour les juridictions d’instruction (c’est la loi qui était en vigueur lorsque les dispositions de la loi de 1980 ont été prises), a répondu la cour de cassation. Toutefois, aucune chambre du conseil ne suit cette jurisprudence surréaliste et l’on applique la procédure actuelle en matière de détention préventive.

Quels arguments ?

– Les limites de la loi du 15 décembre 1980 : est-ce que l’hypothèse qui est visée par la motivation correspond bien au cas d’espèce ? La situation factuelle est-elle bien conforme à celle visée par la loi ? Est-ce correctement motivé ? A-t-on bien respecté les délais ?

– Vérification du respect des droits fondamentaux de l’étranger : art. 3, art. 8, art. 13 de la Convention européenne des droits de l’homme.

F. L’affaire Tabitha

Arrêt de la Cour européenne des Droits de l’homme du 12 octobre 2006.

Il s’agit d’un cas relevant de la problématique des mineurs étrangers non accompagnés («MÉNA») contre qui il a été pris des mesures d’éloignement.

En août 2002, une fillette de cinq ans est interceptée avec son oncle alors qu’ils sont en transit pour le Canada à l’aéroport de Bruxelles national : ils sont détenus avec ordre de quitter le territoire parce qu’ils sont dépourvus des documents nécessaires.

Une requête de mise en liberté est introduite. La chambre du conseil décide le 16 octobre 2002 la remise en liberté immédiate.

Le 10 octobre 2002, la procédure d’expulsion avait déjà été mise en branle.

Le 17 octobre 2002, on renvoie la fillette vers le Congo. Elle est débarquée à Kinshasa et elle est laissée à elle-même pendant six heures. Elle sera finalement prise en charge par une personne de l’aéroport de Kinshasa.

Le 16 avril 2003, est introduit un recours auprès de la Cour européenne des Droits de l’homme sur base de la violation des articles 3, 5 et 8 de la Convention.

Sur la violation de l’art. 3 de la Convention, la cour rappelle qu’il s’agit d’une obligation positive dans le chef des états et que cette obligation croît avec l’évolution de la société et décide qu’il y ait violation de la disposition dans le cas d’espèce tant en ce qui concerne la détention que le rapatriement ;

Sur la violation de l’art. 5 de la Convention en ce qui concerne les mineurs, la cour note que les littera e et f prévoient des exceptions. Mais la cour ne franchit pas un pas : elle ne va pas à estimer qu’un mineur étranger non accompagné n’est pas avant tout un mineur. La cour accepte qu’il soit regardé d’abord comme un étranger et qu’il rentre dans les exceptions prévues par cet article tout en rappelant qu’il faut néanmoins que l’action de l’État demeure dans les bornes du respect du droit international directement applicable et du droit interne. Or, il n’y avait en l’occurence aucune nécessité de procéder de la sorte, et la mesure n’était pas adaptée. Elle conclut à la violation.

Pour le reste, se référer à l’arrêt (AFFAIRE MUBILANZILA MAYEKA ET KANIKI MITUNGA c. BELGIQUE (Requête no 13178/03)).

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)

15 janvier 2007

Actualité du droit des étrangers : La loi contre le racisme et la loi antidiscrimination

Par Mme Calixe LUMEKA, CELCR

Il s’agit d’obligations internationales :

– traité ONU de 1966 contre la discrimination transposée dans la loi belge du 30 juillet 1981 dite « antiracisme » : surtout pénal.

– directives 2000/78/C. E. « emploi » et 2000/43/C. E. « race » qui ont été transposées dans la loi du 25 février 2003 dite « antidiscrimination » : c’est une loi assez large et la loi belge a été plus loin que les directives mais un arrêt de la cour d’arbitrage a modifié cette loi (6 octobre 2004, n° 157).

Ces deux lois font actuellement l’objet d’un projet de réforme.

A. Le volet pénal

Sont incriminés :

1. Les propos incitant à la haine, à la discrimination ou l’appartenance à un groupement qui promeut ou qui incite à la haine,

Pour certains motifs : raciaux, tenant à l’orientation sexuelle, au sexe, au handicap,

Dans des circonstances de publicité.

La ratio legis est rattachée à l’ordre public.

Ainsi, le cas d’un conseiller communal qui, lors du conseil, interpellerait quelqu’un en disant : « Sale juif, retourne en Israël. »

Ou encore, une annonce immobilière précisant : « étrangers s’abstenir ».

Ou bien, la dissolution des ASBL du Vlaams Block.

2. Acte de discrimination

Dans l’offre de biens et services, d’emplois, dans la fonction publique,

Sur des motifs raciaux.

La ratio legis est ici rattachée au principe d’égalité.

Ainsi, le refus à une personne d’accéder à une boite de nuit.

Ou encore, le comportement sanctionné des paramilitaires belges en Somalie.

3. Les crimes haineux (hate crimes) :

Circonstance aggravante quand certaines infractions sont commises pour des motifs raciaux, ce qui a pour conséquence un alourdissement de la peine.

Ainsi, le cas récent d’un activiste d’extrême droite qui a assassiné un enfant avec sa nounou d’origine africaine à Anvers.

Ou encore, une agression dirigée contre des homosexuels parce qu’ils sont homosexuels.

Quel élément moral ?

– La jurisprudence est partagée : il faut un élément moral général suivant la tendance majoritaire.

Cependant, l’utilisation de la sanction pénale a ses limites :

– les dispositions pénales sont d’interprétation stricte. Elles s’appliquent uniquement aux comportements visés ; la sphère privée en est exclue (sauf en ce qui concerne la discrimination au logement) ;

– un aspect purement subjectif ne suffit pas pour établir l’infraction ;

– les libertés fondamentales doivent être respectées : la liberté d’expression doit être sauvegardée mais elle n’est pas absolue ; la liberté contractuelle reste de mise mais elle n’est pas sans limites.

– toute différenciation n’est pas exclue pourvu qu’elle puisse être justifiée objectivement et raisonnablement pas,

– le droit souverain de l’État d’accorder un sort spécial à ses citoyens dans certaines matières n’est pas remis en cause (entre autres, le droit de séjour) ;

– des politiques de discrimination positive peuvent demeurer justifier comme auparavant.

B. Volet civil

Les motifs ne sont désormais plus limitativement énumérés par la loi depuis son annulation partielle par un arrêt de la cour d’arbitrage du 6 octobre 2004.

À titre d’illustration, une discrimination politique pourraient être sanctionné civilement alors qu’elle demeure impossible dans le volet pénal.

Les formes de discrimination visée sont :

– les discriminations directes : celles qui consistent dans des différences de traitement sans justification objective et raisonnable.

Par exemple, refuser de louer un logement à des chômeurs.

– les discriminations indirectes : celles qui mettent en place une situation apparemment neutre mais avec un impact défavorable recherché sur certains groupes.

À l’heure actuelle, il n’existe aucun cas de jurisprudence connue : on pourrait cependant imaginer le cas d’un employeur qui exigerait qu’un plongeur soit bilingue.

– le harcèlement.

– les instructions de discriminer.

– le refus d’aménagement raisonnable pour une personne handicapée.

Un bémol modérateur : les différences de traitement sont acceptées qu’elles peuvent être justifiées objectivement et raisonnablement.

Cette protection est donnée dans des dispositions qui sont considérées d’ordre public, ce qui implique :

– la nullité de clause contraire ;

– la prohibition de représailles au niveau de l’emploi ;

– la possibilité d’introduire une action civile en cessation (loi de 2003) : cependant, des dommages et intérêts ne peuvent être accordés à ce stade ; par ailleurs, « le pénal tient le civil en état » si une action pénale a été mise en route avant l’introduction ou pendant que l’action civile et pendante.

À titre d’illustration, le refus d’une personne épileptique ou son congédiement sur le motif qu’elle n’a pas déclaré être atteinte de cette maladie au moment de son embauche pourraient être sanctionné sur cette base. L’on considère que cela ressort de la vie privée : il n’y a donc aucune faute pour cette personne de ne pas avoir déclaré à son employeur qu’elle était atteinte de cette affection. En outre, cela ne constitue pas un obstacle à un emploi en principe. Dès lors, le refus ou le congédiement de sept personnes par l’employeur sera considéré comme fautif aux yeux de la loi.

« La réforme va-t-elle changer quelque chose ? »

La réforme est motivée par plusieurs raisons :

– cette législation a été critiquée et partiellement annulée par la Cour d’Arbitrage ;

– la législation doit être conforme aux directives européennes ;

– le législateur souhaite harmoniser les différents textes qui ont été pris dans cette matière et les réunir dans un seul corps de lois.

Cette réforme va dans le sens :

– d’un élargissement des motifs invocables actuellement uniquement au civil mais qui pourront aussi l’être désormais au pénal ;

– de l’introduction de nouveaux motifs : langue, convictions religieuses, caractéristiques génétiques ;

– de l’introduction d’une pénalisation en cas de non-respect de l’injonction de cessation ;

– de l’introduction d’une faculté d’octroi de dommages et intérêts qui pourront déjà être octroyés au stade de l’action en cessation sans devoir passer par le détour d’une action au fond ;

– de la dépénalisation de la discrimination pour accès aux biens et services ainsi qu’à l’emploi : la sanction ne sera plus que civile.

Pour plus d’informations : www.diversite.be

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)

18 décembre 2006

Actualité du droit des étrangers : Le contentieux du droit des étrangers devant le juge judiciaire


Rapport de l’exposé de Me Sylvie SAROLÉA, avocate

Le référé judiciaire et les droits fondamentaux

« Pourquoi se retrouve-t-on parfois en référé judiciaire en matière de droits des étrangers ? »

Les raisons pour lesquelles l’on se retrouve devant le juge des référés du tribunal de première instance sont les suivantes :

– Il y a tout d’abord la difficulté, sinon l’impossibilité, de trouver un autre juge qui fournisse une réponse rapide et efficace : en effet, il convient de rappeler que le recours devant le conseil d’État :

  • n’est pas suspensif ;
  • nécessite un délai de traitement de trois ans, même au niveau de la demande de suspension ;
  • en ce qui concerne celui en extrême urgence, depuis le 2 septembre 2005, le conseil d’État en a une interprétation très restrictive : il faut une arrestation : un séjour irrégulier ne suffit plus (alors que c’est en parfait décalage avec le vécu des gens qui se trouvent en séjour irrégulier) ;
  • l’Office des étrangers prend des mois ou des années pour rendre une décision (que ce soit pour les visas, les demandes de régularisation 9.3 etc.),

c’est pourquoi les avocats ont trouvé ce forum où ils peuvent demander le respect de droits fondamentaux (dignité humaine, accès aux soins de santé, respect de la vie familiale) : c’est un moyen d’accès à ce droit élémentaire parce que le référé a le pouvoir de le faire, mais dans certaines limites.

Pour de la jurisprudence, consultez :

« Est-ce que le juge civil est plus humain ? »

– Pas toujours, mais plus souple.

– Par ailleurs, il reste que chez les juges des référés un capital d’indignation qui s’amenuise certainement chez les juges (administratifs) qui sont confrontés à ces situations-là tous les jours dans leur contentieux habituel.

L’évolution législative et les failles du système

Au cours des différentes réformes qu’a subies la loi du 15 décembre 1980, les pouvoirs du judiciaire ont été progressivement restreints :

– En 1991, le référé administratif est créé : il est désormais possible d’obtenir la suspension d’une décision administrative devant le conseil d’État. La décision doit normalement être rendue dans les 45 jours, mais il s’agit d’un délai sans sanction et, désormais, en réalité, le délai est de trois ans !

– Cependant, le système avait des failles : en effet, les articles 144 et 145 de la constitution prévoient que, si des droits subjectifs sont en cause, l’on ne peut priver le justiciable d’un accès au juge judiciaire.

Donc, dès lors que l’on peut identifier des droits subjectifs, il y a toujours une possibilité de saisir le juge des référés du pouvoir judiciaire.

Tout l’enjeu réside donc dans la notion de « droits subjectifs », notion qui varie d’un arrondissement à l’autre.

Ainsi, la rengaine habituelle des avocats de l’État belge est qu’il n’y a pas de droits subjectifs consacrés dans la loi de 1980 : il s’agit uniquement d’un contentieux objectif car la loi ne prévoit aucun droit au séjour.

À cet argument habituel, il est tout aussi traditionnellement opposé que l’on ne fait pas valoir uniquement des droits tirés de la loi du 15 décembre 1980 : l’on demande le respect de droits qui sont consacrés au niveau international, principalement dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’on ajoute encore que, en outre, les droits qui sont consacrés dans ces instruments internationaux priment toute norme issue de l’ordre juridique national.

Toutefois, à cela, l’État réplique que les droits qui sont consacrés dans ces instruments internationaux sont des droits avec une définition particulièrement large : or, il existe une marge d’appréciation tout aussi large dans leur application par les états cocontractants.

C’est l’enjeu du débat et le sésame au juge civil.

Un ensemble de questions sont par ailleurs toujours abordées pour vérifier la compétence du juge en référé :

Dans un premier ordre,

Comme nous l’avons vu, « s’agit-il d’une compétence du juge judiciaire ou du conseil d’État ? »

« S’agit-il d’une compétence liée (ce qui implique un certain degré d’automatisme et donc souvent un droit subjectif) ou bien cela relève-t-il du pouvoir discrétionnaire (cette marge d’appréciation excluant alors l’existence d’un droit subjectif) ? »

« S’agit-il de droits subjectifs fondés sur des droits fondamentaux à défaut d’être fondés sur la loi de 1980 (qui, selon l’État belge, n’en contient aucun) ? »

« Quelles sont alors ces droits subjectifs ? »

Dans un deuxième ordre, comme toujours en référé,

« Sommes-nous bien dans les conditions de l’urgence décrite par l’art. 584 du code judiciaire ? »

Dans un troisième et dernier ordre, comme toujours en référé,

« Les mesures demandées en référé revêtent-elles bien un caractère provisoire ? Ne préjudicient-elles pas déjà au fond ? »

Les types de procédures concernées

La personne attend une décision : par exemple, le résultat d’une demande de régularisation, une demande de visa, etc.

Dans ces cas, le juge civil accepte souvent de donner un titre de séjour provisoire pourvu, bien évidemment, que l’on puisse satisfaire à toutes les autres conditions d’accès au référé.

Recours non suspensif contre une décision administrative devant le conseil d’État :

N’est-ce pas alors contra legem ? – Un peu, mais il ne faut pas oublier le délai actuel qui est de trois ans : toute personne a droit à un recours effectif et à vivre, en attendant le résultat de son recours, dans des conditions qui soient conformes à la dignité humaine.

À titre d’illustration :

Il est fréquent que ces deux contentieux se succèdent : prenons le cas d’une famille bolivienne où le père est un travailleur illégal en séjour illégal mais qui est atteint d’une maladie grave et rare.

L’on commence par faire une demande fondée sur l’art. 9 al. 3 de la loi du 15 décembre 1980 : six mois passent et l’on n’est toujours sans réponse de l’Office des étrangers ; par ailleurs, l’aide médicale urgente (qui est la seule forme de soins auxquels une personne en séjour illégal a accès) ne suffit pas parce que le traitement de sa maladie nécessite des soins réguliers et pas seulement en cas de crise.

Passé ce premier délai donc, l’on met en demeure. Vu que l’on obtient toujours pas de réaction après cette mise en demeure suivie d’un délai raisonnable, l’on assigne au nom de cette personne en référé pour obtenir une situation provisoire.

Donc, en ce qui concerne la demande de régularisation, le référé sert à obtenir une situation provisoire car il est inadmissible que la personne qui se trouve en séjour irrégulier doive attendre six mois après mise en demeure sans obtenir la moindre réaction de l’Office des étrangers.

Par ailleurs, le référé permet aussi de pallier l’absence d’effet suspensif du recours introduit devant le conseil d’État. L’octroi par le juge en référé de la suspension des mesures d’éloignement tant que le conseil d’État n’a pas statué permet de préserver le droit à un recours effectif dans le chef de l’étranger. Sachant que les délais actuels sont de trois ans devant le conseil d’État pour obtenir une réponse en ce qui concerne seulement la demande de suspension de la mesure d’éloignement, l’aménagement d’une situation d’attente se justifie car l’on ne peut laisser cette personne durant trois ans dans une situation pareille.

Il est primordial devant le juge des référés de soigner particulièrement la présentation des faits. À cet effet, il faut réunir le plus grand nombre d’éléments concrets qui permettent de mettre en évidence le fait que des droits subjectifs sont mis en péril par la situation dans laquelle la personne se trouve.

La notion de droits subjectifs

Tout dépend donc de la définition que l’on en donne. Or, il existe plusieurs acceptions de cette notion.

Une première définition très restrictive est celle selon laquelle il n’existe de droits subjectifs que quand il existe un droit « automatique ».

À titre d’exemple, dans la loi du 15 décembre 1980, la reconnaissance de la qualité de réfugié implique nécessairement l’octroi d’un droit de séjour.

Cette définition correspond au point de vue généralement défendu par les avocats de l’État belge : selon cette théorie, seule une voie de faits de l’État, un comportement manifestement illégal de l’administration permet d’avoir accès au juge judiciaire.

Une deuxième définition de cette notion a été élaborée par ce que l’on pourrait appeler l’école de l’ULB et, plus particulièrement, par Philippe LEVERT et Bernard BLÉRAUI (?).

Suivant leur définition, il suffit, pour qu’il y ait un droit subjectif, qu’il existe un intérêt à voir sauvegarder (par exemple, un droit fondamental consacré par la C. E. D. H.).

Pour un exemple d’application jurisprudentielle, voir :

Civ. Bruxelles (réf.), 8 février 2006, site du service droit des jeunes, RG 05/1160.

Pour résumer, s’il existe une compétence liée clairement identifiée, il existe tout aussi certainement un droit subjectif ; mais il est également possible d’identifier un droit subjectif dans d’autres cas : entre autres, s’il existe un intérêt légitime à protéger, par exemple, un droit fondamental, dans ce cas, il existe alors aussi une restriction du pouvoir d’appréciation de l’administration.

Les articles à invoquer dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont les suivants :

– art. 3 [interdiction des traitements inhumains et dégradants] : dans les cas médicaux ou pour les apatrides ;

– art. 8 [respect de la vie privée et la vie familiale] : pour le respect des aspects liés à la vie familiale de la personne que l’État a le projet d’éloigner ;

– art. 13 [droit à un accès au juge] : il est évoqué pour demander la garantie d’un recours effectif, notamment pour demander un permis de séjour provisoire dans l’attente de la décision du conseil d’État.

Jurisprudence

En matière d’assistance judiciaire :

Civil Bruxelles (réf.), 30 mars 2006, rôle n° 208/6.

Pour résumer, en principe, les personnes qui ont introduit une demande de régularisation sur base de l’art. 9, al. 3, de la loi du 15 décembre 1980 ont droit à l’accès au juge civil, notamment au regard du droit à une procédure équitable et donc, à un accès au juge. Cette décision fait notamment référence à un arrêt de la Cour européenne des Droits de l’homme.

En ce qui concerne les apatrides :

Civil Nivelles (réf.), 21 février 2006, rôle n° 05/321/C.

Pour résumer, la personne est dans l’attente d’une décision et un recours a été introduit après un refus d’un précédent recours introduit auprès du conseil d’État.

L’étranger fait valoir également la convention de New York du 28 septembre 1954 qui reconnaît toute une série de droits or, ne pas lui donner son droit au séjour, c’est le priver de ces droits.

Ainsi, un apatride de qui n’est pas reconnu n’a pas droit à un laissez-passer parce que, pour que l’État belge accepte de délivrer un titre de voyage, il pose comme condition préalable que la personne qui en formule la demande dispose d’un droit de séjour illimité et sur le territoire du royaume.

Civil Bruxelles (réf.), 22 avril 2005, rôle n° 05/57/C.

Le cas d’une personne qui est maintenue dans une situation précaire et qui n’a pas le droit de travailler.

Civil Namur (réf.), 9 décembre 2005, rôle n° 322/05.

Cette décision examine particulièrement la question de l’urgence : l’État prétend ne pas voir en quoi une illégalité préexistante devient urgente alors que, premièrement, la personne à créer elle-même cette situation et, en deuxième lieu, la personne a tardé à recourir au juge civil. Ici, le juge procède à un intéressant inversement du raisonnement car il considère, dans les circonstances concrètes, plus le temps passe, plus la situation devient difficile à vivre pour cette personne.

[Ce cas peut être rapproché des situations où un viseur et demande de lui pour un regroupement familial pour des enfants qui se trouvent à l’étranger ; le cas de la personne gravement malade pour laquelle l’aide médicale urgente n’est pas adéquate.]

Civil Namur (réf.), 3 février 2006, rôle n° 321/05.

La personne attend depuis 10 ans qu’on lui donne une réponse… Elle est contrainte à changer régulièrement de résidence depuis une décennie. La juridiction considère que l’art. 3, C. E. D. H. est violé (en citant des arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme : Anistine / France ; Sisoyeva / Lettonie).

Pour ce qui concerne les mineurs étrangers non accompagnés :

Civil Bruxelles (réf.), 13 janvier 2006.

La soeur du demandeur s’est vue reconnaître la qualité de réfugié. Les parents sont à l’étranger mais sont trop âgés et dans une mauvaise situation. Le demandeur demande donc à pouvoir vivre avec sa soeur. C’est la Convention internationale des droits de l’enfant qui est invoquée ici, malgré son absence d’effet direct.

Cette convention prévoit notamment :

– art. 3 : l’intérêt du mineur est supérieur à tout autre considération ;

– le mineur possède un droit garanti à la scolarité ;

– art. 2, al. 2 : interdiction de discrimination des enfants au regard de la situation administrative des parents, ce qui constitue une disposition particulièrement intéressante.

Pour le problème de la scolarité :

Cour d’appel de Bruxelles (réf.), 14 février 2006, rôle n° 2005/K. R./57.

La cour d’appel a refusé que le droit à la scolarité oblige l’État belge à respecter un droit de séjour pendant des années : elle a considéré que la condition du provisoire n’était plus respectée.

Les articles 3 et 28 al. 5 de la Convention internationale des droits de l’enfant étaient invoqués.

Cas médicaux :

Civil Bruxelles (réf.), 21 juin 2004, rôle n° 05/117/C.

Pour rétorquer aux « oui mais il était déjà malade avant d’arriver en Belgique » et « oui mais il travaillait en noir », etc. de l’État belge, le juge rappelle que l’art. 3, C. E. D. H., est une norme indérogeable.

Problème du mariage :

Au regard de l’art. 10, al. 1er, 4°, loi du 15 décembre 1980, la cour d’appel de Liège estimait qu’un retour dans le pays d’origine n’était pas nécessaire mais la cour de cassation a infirmé cette conception en estimant qu’il ne s’agit pas d’une compétence complètement liée et qu’il n’y avait donc pas de droits subjectifs.

Civil Bruxelles (réf.), le 3 mars 2006, rôle n° 05/1462/C.

Pas de violation de l’art. 8, C. E. D. H.

cependant, le recours avait été formé sur des éléments concrets insuffisants.

Cas des auteurs d’enfants belges :

Le droit de séjour est reconnu pour les réfugiés dans ce cas (discrimination ?).

C’est tout le problème des « Équatoriens » : le droit de la nationalité dans les pays d’Amérique du Sud se fonde sur le principe du jus soli, mais il est permis d’obtenir quand même la nationalité en effectuant une simple déclaration à l’ambassade. Cependant les parents s’abstenaient de faire cette déclaration.

Le conseil d’État a fulminé contre cette attitude, la qualifiant d’ingénierie juridique voire de fraude.

La jurisprudence judiciaire est, quant à elle, partagée.

Civil Bruxelles (réf.), 11 juillet 2005, rôle n° 04/1546/C.

Cas d’un mineur avec risque d’expulsion : contraire à la Convention internationale des droits de l’enfant et à l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Voir aussi : Cour suprême du Canada, Baker (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 9 juillet 1999, Dossier : 25823).

Bruxelles (réf.), 6 octobre 2006 : confirmé parce que l’on ne peut reprocher aux parents d’avoir utilisé les voies légales. Certes il s’agit d’une famille migrante, mais il s’agit avant tout d’une famille.

Civil Bruxelles (réf.), 19 janvier 2006, rôle n° 05/1397/C.

Il existe une pratique de l’Office des étrangers de régulariser une personne ainsi la procédure dure plus de trois ans et qu’il y a des enfants mineurs scolarisés. Or, cette personne qui répondait à ses critères a toutefois été traitée de manière défavorable en dépit de l’existence d’une circulaire et que cette circulaire n’a pas été respectée.

Conseil d’État, 10 avril 2006 : arrêt isolé en matière d’extrême urgence.

Bruxelles (réf.), 26 janvier 2006 : application de l’art. 13 C. E. D. H. pour reconnaître un séjour provisoire. Mais les cas sont rares : aussi Civil Nivelles, 13 juin 2006.

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)

11 novembre 2006

Actualité en droit des étrangers : La réforme de la procédure devant la C.P.R.R.


Rapport de l’exposé de M. Serge BODART, président de chambre à la commission permanente de recours des réfugiés

Introduction

Aujourd’hui, la procédure d’instruction et la procédure en général devant la C.P.R.R. est orale. Il est ainsi toujours possible de venir à l’audience avec de nouveaux éléments et de les faire valoir dans son recours.

La réforme qui s’annonce et qui sera d’application pour toutes les affaires qui seront introduites devant la C.P.R.R. après le 1er décembre 2006 change radicalement de nature.

Réforme de la procédure

En effet, désormais, la procédure sera essentiellement écrite.

Les changements majeurs qui se profilent sont les suivants :

  • Désormais, l’ensemble des moyens devront figurer dans la requête introductive :

    • tous les moyens que le requérant voudra faire valoir devant la C.P.R.R. devront être eux invoqués précisément dès le départ dans la requête introductive du recours devant la commission, comme c’est déjà actuellement le cas pour les recours devant le conseil d’État ;

    • il ne sera donc plus possible de faire valoir de nouveaux éléments que ceux qui sont indiqués dans la requête ;

    • comme devant le conseil d’État, la seule liberté qui sera encore laissée postérieurement à l’introduction de la requête au requérant sera de se désister de certains moyens.

  • Par ailleurs, la procédure devrait désormais revêtir un caractère accusatoire et abandonner son caractère inquisitoire :

    • actuellement, bien que le ministre de l’intérieur y soit régulièrement convoqué, celui-ci ne comparaît pas à l’audience, ni en personne ni par son délégué : cela implique donc que le ministre n’est pas représenté et que le président de la chambre doit pourvoir par lui-même, comme un juge de l’inquisition, à l’instruction du dossier aussi pour le compte de la partie adverse non représentée ;

    • désormais, la partie adverse devra être représentée par le C.G.R.A. et devra formuler des remarques ;

    • le rôle du président de la chambre devrait donc passer de celui d’un inquisiteur à celui d’un arbitre ;

    • ceci ira de pair, pour la C.P.R.R., avec la perte de son pouvoir d’instruction : s’il juge que des devoirs complémentaires doivent être effectués, il pourra les ordonner mais ils devront être réalisés par le C.G.R.A.

  • Globalement, la procédure deviendra plus formaliste :

    • elle se caractérise par l’introduction de délais stricts ;

    • la comparution personnelle est obligatoire ;

    • certaines mentions sont prescrites à peine de nullité de la requête.

  • À l’audience, contrairement à ce qui se pratique aujourd’hui, il ne sera pas possible de faire valoir des éléments nouveaux.

    • Or, il convient de rappeler que la décision de la C.P.R.R. est essentiellement basée sur des arguments de fait et non de droit. Les réformations sur un point de droit constitué la portion congrue des décisions de la C.P.R.R.

    • Cependant, cette rigueur connaît à un certain tempérament : il sera possible d’invoquer de nouveaux éléments, même postérieurement à la requête introductive d’instance voire à l’audience même, pourvu que ce soit à titre exceptionnel et que ce soit dûment expliqué, motivé, justifié et qu’il s’agisse de faits pertinents.

  • Au rang des nouveautés, il faut relever un nouveau pouvoir de la C.P.R.R. : actuellement, elle peut seulement réformer les décisions du C.G.R.A. ; désormais, elle pourra également les annuler et donc coordonner un renvoi pour un réexamen ab initio par le C.G.R.A.

En ce qui concerne les délais, la réforme introduit une instruction de la demande accélérée.

  • Après l’introduction du recours, la partie adverse, le C.G.R.A., aura 30 jours pour faire valoir ses remarques.

  • Après que le C.G.R.A. aura fait valoir ses remarques, la partie requérante

    • disposera d’un délai de 30 jours pour y répliquer,

    • devra le faire par lettre recommandée,

    • avec des mentions prescrites à peine de nullité.

Le régime transitoire

Des mesures transitoires ont été prévues :

  • Si un recours a déjà été introduit devant la C.P.R.R. et qu’une audience a déjà été tenue, ce recours sera instruit et traité suivant la procédure ancienne : ces recours seront traités à des audiences qui ont été fixées en décembre 2006 et janvier 2007.

  • Si un recours a déjà été introduit devant la C.P.R.R. mais qu’aucune audience n’a encore été tenue, ces recours seront traités suivant une procédure transitoire :

    • prochainement, sera envoyé au domicile élu par fax ou, à défaut, par courrier recommandé, un formulaire

      • qui devra être renvoyé par lettre recommandée et

      • qui devra être régulièrement complété dans les 30 jours avec l’ensemble des moyens que le requérant entend faire valoir devant la C.P.R.R. ;

    • à défaut de respect du délai ou des formalités et mentions prescrites à peine de nullité, le désistement du requérant sera présumé irrévocablement.

  • Pour les recours qui seront introduits après le 1er décembre 2006, la nouvelle procédure leur sera intégralement applicable.

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)

11 novembre 2006

Actualité du droit des étrangers : La définition de la qualité de réfugié et la protection subsidiaire


Rapport de l’exposé de Me Sylvie SAROLÉA, avocate au barreau de Bruxelles, assistante au département de droit international privé de l’UCL.


Introduction

L’actualité de la matière est essentiellement marquée par l’arrivée d’un nouveau concept : la protection subsidiaire. Il s’agit encore d’une catégorie aux contours flous qui devra être précisée dans la pratique.

Il convient tout d’abord de rappeler que, comme le nom l’indique, cette protection n’est que subsidiaire : il faudra donc que

  • la personne ne soit pas reconnue comme réfugié,

  • la personne n’entre pas dans une autre catégorie d’étrangers qui bénéficient d’un droit séjour.

Par ailleurs, le droit de séjour de la personne qui bénéficiera de cette protection subsidiaire sera beaucoup moins étendu. Alors que le réfugié se voit reconnaître un droit de séjour permanent, cette nouvelle catégorie ne bénéficiera que d’un droit de séjour d’un an prorogeable qui deviendra permanent après cinq ans.

Il faudra aussi être attentif à ce que cette catégorie ne vienne pas réduire la protection qui est offerte aux réfugiés. Il s’agit de ne pas galvauder ce que l’on considère comme un traitement inhumain.


Les sources

La notion de réfugié et trouve sa source dans la convention de Genève de 1951. Cette convention a été largement ratifiée dans le monde puisqu’elle l’a été par près de l’ensemble des pays membres de l’Organisation des Nations Unies (environ 220 états).

Le contenu de cette convention consiste essentiellement :

  • dans la définition du réfugié (art. 1er) ;

Article premier. — Définition du terme « réfugié »
A. Aux fins de la présente Convention, le terme « réfugié » s’appliquera à toute personne :
1) Qui a été considérée comme réfugiée en application des Arrangements du 12 mai 1926 et du 30 juin 1928, ou en application des Conventions du 28 octobre 1933 et du 10 février 1938 et du Protocole du 14 septembre 1939 ou encore en application de la Constitution de l’Organisation internationale pour les réfugiés.
Les décisions de non-éligibilité prise par l’Organisation internationale pour les réfugiés pendant la durée de son mandat ne font pas obstacle à ce que la qualité de réfugié soit accordée à des personnes qui remplissent les conditions prévues au paragraphe 2 de la présente section.
2) Qui, par suite d’événements survenus avant le premier janvier 1951 et craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner.
Dans le cas d’une personne qui a plus d’une nationalité, l’expression « du pays dont elle a la nationalité » vise chacun des pays dont cette personne a la nationalité. Ne sera pas considérée comme privée de la protection du pays dont elle a la nationalité toute personne qui, sans raison valable fondée sur une crainte justifiée, ne s’est pas réclamée de la protection de l’un des pays dont elle a la nationalité.
B. 1) Aux fins de la présente Convention, les mots « événements survenus avant le premier janvier 1951 » figurant à l’article 1, section A, pourront être compris dans le sens de soit a) « événements survenus avant le premier janvier 1951 en Europe », soit b) « événements survenus avant le premier janvier 1951 en Europe ou ailleurs »; et chaque Etat contractant fera, au moment de la signature, de la ratification ou de l’adhésion, une déclaration précisant la portée qu’il entend donner à cette expression au point de vue des obligations assumées par lui en vertu de la présente Convention.
2) Tout Etat contractant qui a adopté la formule a pourra à tout moment étendre ses obligations en adoptant la formule b par notification adressée au Secrétaire général des Nations Unies.
C. Cette Convention cessera, dans les cas ci-après, d’être applicable à toute personne visée par les dispositions de la section A ci-dessus :
1) Si elle s’est volontairement réclamée à nouveau de la protection du pays dont elle a la nationalité; ou
2) Si, ayant perdu sa nationalité, elle l’a volontairement recouvrée; ou
3) Si elle a acquis une nouvelle nationalité et jouit de la protection du pays dont elle a acquis la nationalité; ou
4) Si elle est retournée volontairement s’établir dans le pays qu’elle a quitté ou hors duquel elle est demeurée de crainte d’être persécutée; ou
5) Si, les circonstances à la suite desquelles elle a été reconnue comme réfugiée ayant cessé d’exister, elle ne peut plus continuer à refuser de se réclamer de la protection du pays dont elle a la nationalité;
Étant entendu, toutefois, que les dispositions du présent paragraphe ne s’appliqueront pas à tout réfugié visé au paragraphe 1 de la section A du présent article qui peut invoquer, pour refuser de se réclamer de la protection du pays dont il a la nationalité, des raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures;
6) S’agissant d’une personne qui n’a pas de nationalité, si, les circonstances à la suite desquelles elle a été reconnue comme réfugiée ayant cessé d’exister, elle est en mesure de retourner dans le pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle;
Étant entendu, toutefois, que les dispositions du présent paragraphe ne s’appliqueront pas à tout réfugié visé au paragraphe 1 de la section A du présent article qui peut invoquer, pour refuser de retourner dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, des raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures.
D. Cette Convention ne sera pas applicable aux personnes qui bénéficient actuellement d’une protection ou d’une assistance de la part d’un organisme ou d’une institution des Nations Unies autre que le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés.
Lorsque cette protection ou cette assistance aura cessé pour une raison quelconque, sans que le sort de ces personnes ait été définitivement réglé, conformément aux résolutions y relatives adoptées par l’Assemblée générale des Nations Unies, ces personnes bénéficieront de plein droit du régime de cette Convention.
E. Cette Convention ne sera pas applicable à une personne considérée par les autorités compétentes du pays dans lequel cette personne a établi sa résidence comme ayant les droits et les obligations attachés à la possession de la nationalité de ce pays.
F. Les dispositions de cette Convention ne seront pas applicables aux personnes dont on aura des raisons sérieuses de penser :
a) Qu’elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un rime contre l’humanité, au sens des instruments internationaux élaborés pour prévoir des dispositions relatives à ces crimes;
b) Qu’elles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays d’accueil avant d’y être admises comme réfugiés;
c) Qu’elles se sont rendues coupables d’agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies.

  • dans la définition de son statut socio-économique ainsi que culturel (travail, enseignement, etc.).

Cette convention doit être interprétée au regard :

Cette directive constitue le texte de référence au sein de l’union européenne :

  • elle donne une définition harmonisée entre les différents états membres ;

  • le risque d’une définition restrictive a été évité (voir pratique en Allemagne et en France, entre autres),

  • elle clarifie les choses pour le public.

Analyse

Comment convient-il d’analyser l’art. 1er de la Convention de Genève de 1951 ?

  • Cette convention a été rédigée dans un contexte particulier, celui de l’après-guerre avec certains élans de générosité. Il convient cependant de noter que, avant 1976, la qualité de réfugié qui pouvaient être reconnue par cette convention a été limitée aux persécutions qui avaient eu lieu avant 1951. Elle a été rédigée dans le même mouvement que la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

  • On peut mettre en évidence divers éléments :

    • le motif de la persécution :

      • la race,

      • la religion ou l’absence de religion, c’est-à-dire le choix, la liberté de religion ou d’athéisme ou de conversion à une autre religion,

      • la nationalité qui doit être eux interprétés au sens large : on peut comprendre le ce terme comme recouvrant également le concept d’ « ethnie », d’origine nationale, de minorités nationales identifiables, de groupe social aux caractéristiques identitaires identifiables ou communes,

      • l’appartenance à un groupe social (celui des femmes, celui des homosexuels, etc.),

      • les opinions politiques,

      • Il convient donc d’insister sur le fait que la qualification de « réfugié politique » n’est pas adéquate pour la protection qui est offerte par la Convention de Genève de 1951. Il ne s’agit que d’un critère parmi d’autres. Il faut donc être attentif à ne pas la limiter à ce seul critère, car, alors, l’on réduit considérablement le champ de protection qui est prévu par ce texte. Ce n’est pas qu’une question de terminologie, cela peut influencer défavorablement pour les réfugiés les modes de pensée des décideurs politiques et la jurisprudence en la matière (cf. les arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme qui a adopté une jurisprudence restrictive en se focalisant erronément sur cette épithète).

      • Il est sans pertinence que, dans la réalité des faits, la personne soit persécutée pour une qualité qu’elle n’a pas. Ce qui compte, c’est que l’agent persécuteur considère sa victime comme revêtue de cette qualité, même s’il se trompe. En effet, c’est contre le fait d’être persécuté et non contre la réalité du motif de la persécution que le réfugié est protégé.

[À titre d’exemple :

Le cas d’une famille d’Albanais du Kosovo avant la guerre. Lors d’un entretien avec l’avocat, cette famille évoque les problèmes suivants :

  • Monsieur ne trouve pas de travail.

  • L’on refuse les soins de santé à Madame, et notamment d’accoucher à l’hôpital.

  • Les enfants n’ont plus accès à l’école.

Prima facie, ces problèmes pourraient naître de problématiques qui n’ont rien à voir avec l’asile : le chômage, l’absence de système de sécurité sociale efficace, la destruction du centre scolaire local par un incendie et l’absence de crédits pour reconstruire une école.

Néanmoins, à y regarder de plus près, l’on s’aperçoit que les problèmes qui sont rencontrés par cette famille trouvent leur cause dans les motifs suivants :

  • parce que le Kosovo, qui fonctionne dans un système d’entreprises étatiques, est contrôlé essentiellement par les Serbes qui refusent de donner du travail et aux Albanais parce qu’ils sont Albanais ;

  • parce que les soins de santé sont réservés par les Serbes aux Serbes, à l’exclusion de la minorité albanaise ;

  • parce que les écoles albanaises ont été fermées par les autorités serbes afin de décourager le maintien de la culture albanaise sur le territoire du Kosovo.

L’on constate donc que tous ces problèmes trouvent leur source dans une discrimination fondée sur l’origine nationale. Dans un deuxième temps, il reste à savoir si ces problèmes ont atteint un degré de gravité suffisant que l’on pourrait qualifier de « persécution » au sens de la Convention de Genève de 1951.]

    • Les critères objectifs :

      • il faut qu’il y ait eu éloignement : la personne qui demande l’asile doit se trouver dans un pays dont elle n’a pas la nationalité, ce qui implique qu’elle ait au moins passé une frontière qui la sépare de son état d’origine,

      • « avec raison » : les craintes qui sont exprimées doivent être fondées raisonnablement.

    • Les critères subjectifs :

      • la crainte de persécution peut varier en fonction de la situation individuelle de la personne (femmes, personnes âgées, enfants, handicapés, malades, etc.) : quelqu’un de plus fragilisé sera davantage exposé à la persécution ;

      • la possibilité ou non de retour doit aussi être apprécié dans la situation concrète de la personne, et pas de manière abstraite et générale collective.

Qu’est-ce qu’une persécution au sens de la Convention de Genève de 1951 ?

  • D’un point de vue qualitatif,

    • Il faut que les persécutions soient sérieuses et révèlent donc un « risque réel ».

    • Il faut que ces persécutions touchent à des droits fondamentaux, des droits de l’homme.

      • En principe, il s’agira des droits de l’homme de première génération, ceux qui sont énoncés dans la Convention européenne de sauvegarde droits de l’homme des libertés fondamentales, dans le Pacte international des droits civils et politiques : la vie, le droit à l’intégrité physique et à l’absence de torture, le droit à un procès équitable, les libertés fondamentales.

      • Par ailleurs, il convient de ne pas négliger les droits de l’homme « de seconde génération ». Il s’agit plutôt d’obligations positives imposées aux états, comme le droit à la dignité humaine, les droits économiques, sociaux et culturels. Ils ne doivent pas être négligés car elles sont souvent les prémices à des atteintes plus graves.

    • Cf. art. 9 de la directive qualification : définition des « actes de persécution » :

Article 9

Actes de persécution

1. Les actes considérés comme une persécution au sens de l’article 1A de la convention de Genève doivent:

a) être suffisamment graves du fait de leur nature ou de leur caractère répété pour constituer une violation grave des droits fondamentaux de l’homme, en particulier des droits auxquels aucune dérogation n’est possible en vertu de l’article 15, paragraphe 2, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ou

b) être une accumulation de diverses mesures, y compris des violations des droits de l’homme, qui soit suffisamment grave pour affecter un individu d’une manière comparable à ce qui est indiqué au point a).

2. Les actes de persécution, au sens du paragraphe 1, peuvent notamment prendre les formes suivantes:

a) violences physiques ou mentales, y compris les violences sexuelles;

b) les mesures légales, administratives, de police et/ou judiciaires qui sont discriminatoires en soi ou mises en oeuvre d’une manière discriminatoire;

c) les poursuites ou sanctions qui sont disproportionnées ou discriminatoires;

d) le refus d’un recours juridictionnel se traduisant par une sanction disproportionnée ou discriminatoire;

e) les poursuites ou sanctions pour refus d’effectuer le service militaire en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes relevant des clauses d’exclusion visées à l’article 12, paragraphe 2;

f) les actes dirigés contre des personnes en raison de leur sexe ou contre des enfants.

3. Conformément à l’article 2, point c), il doit y avoir un lien entre les motifs mentionnés à l’article 10 et les actes de persécution au sens du paragraphe 1.

  • Ratione personæ :

    • La victime de la persécution ne doit pas nécessairement être le réfugié lui-même : il peut s’agir de membres de sa famille. Par ailleurs, il ne faut jamais oublier de combiner ce principe avec l’art. 8 de la Convention de Genève qui prévoit le principe de l’unité familiale (nucléaire).

    • L’auteur de la persécution

      • ne doit pas nécessairement être une autorité officielle de l’État (contrairement à l’interprétation restrictive qui a eu cours en France),

      • peut-être une autorité subordonnée ou un acteur institutionnel (contrairement à l’interprétation restrictive qui a eu cours en Allemagne où, dans les pays où l’État n’existait plus, comme en Somalie, le morceau donnait alors que l’absence d’État impliquait nécessairement la possibilité d’une persécution plus que celle-ci devait nécessairement être menée par les autorités étatiques).

      • Cela ne manque pas de causer des problèmes au niveau de la preuve cependant. Ainsi, en ce qui concerne le phénomène des mafias ou de la corruption généralisée, les gens qui en sont les victimes n’osent bien souvent pas demander la protection des autorités qui en sont malheureusement souvent les complices.

      • Cf. art. 10 de la directive qualification.

  • Il faut encore que les autorités qui sont présentes dans le pays des persécutions alléguées ne soient pas en mesure de fournir une protection interne suffisante.

    • On consultera utilement, pour une étude de droit comparé, les études du professeur James C. Hathaway de l’université du Michigan. Ce spécialiste fait remarquer que, quand un réfugié quitte son pays, il perd tout. La seule liberté qui lui reste encore est de choisir où il essaiera de refaire sa vie. Lui retirer ce choix, cette liberté, c’est lui enlever tout ce qui lui reste d’homme libre. Peut-on reprocher aux réfugiés de vouloir choisir des pays dans lesquels ils estiment qu’ils pourront avoir une vie meilleure ?

    • Cf. art. 8 de la directive qualification : il faut estimer qu’il soit raisonnable qu’il puisse y demeurer en ayant égard notamment

      • aux conditions générales de la situation au pays (difficultés de transport, danger de la traversée de certaines régions pour en rejoindre une autre plus sûre, etc. : il est parfois plus difficile d’aller d’un bout à l’autre d’un même pays, p. ex. la RDC du Congo, que de rejoindre un pays occidental vers lequel il y a des liaisons régulières par avion),

      • aux conditions propres à la personne du réfugié (âge, handicap, etc.).

Article 8

Protection à l’intérieur du pays

1. Dans le cadre de l’évaluation de la demande de protection internationale, les États membres peuvent déterminer qu’un demandeur n’a pas besoin de protection internationale lorsque, dans une partie du pays d’origine, il n’y a aucune raison de craindre d’être persécuté ni aucun risque réel de subir des atteintes graves et qu’il est raisonnable d’estimer que le demandeur peut rester dans cette partie du pays.

2. Lorsqu’ils examinent si une partie du pays d’origine est conforme au paragraphe 1, les États membres tiennent compte, au moment où ils statuent sur la demande, des conditions générales dans cette partie du pays et de la situation personnelle du demandeur.

3. Le paragraphe 1 peut s’appliquer nonobstant l’existence d’obstacles techniques au retour vers le pays d’origine.

Qui sont les « réfugiés sur place » ?

  • Ce sont donc de personnes qui se trouvent déjà dans le pays dans lequel ils demandent l’asile au moment où la cause de leur demande d’asile naît.

  • Bien que ces demandes soient souvent examinées avec beaucoup de suspicion, elles peuvent être parfaitement légitimes :

    • ainsi, le cas d’un étudiant qui se trouve déjà en Belgique où il poursuit ses études et qui apprend que, en cas de retour au pays, en raison d’une crise qui est née après son départ du pays et pendant qu’il réside en Belgique, il a des chances certaines d’être persécuté ;

    • ou encore, toujours dans le cas d’un étudiant, lorsque celui-ci décide de manifester ses opinions politiques en Belgique et que l’expression de ces mêmes opinions politiques au retour dans son pays le soumet à un risque de persécution quasi inexorable ;

    • ou bien, le cas d’un musulman iranien qui décide de se convertir au christianisme en Belgique : c’est l’apostasie qui est punie de la peine capitale par la charia telle qu’elle est appliquée en Iran.

La protection subsidiaire

Article 2

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

e) «personne pouvant bénéficier de la protection subsidiaire» , tout ressortissant d’un pays tiers ou tout apatride qui ne peut être considéré comme un réfugié, mais pour lequel il y a des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée, si elle était renvoyée dans son pays d’origine ou, dans le cas d’un apatride, dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, courrait un risque réel de subir les atteintes graves définies à l’article 15, l’article 17, paragraphes 1 et 2, n’étant pas applicable à cette personne, et cette personne ne pouvant pas ou, compte tenu de ce risque, n’étant pas disposée à se prévaloir de la protection de ce pays;

CHAPITRE V

CONDITIONS À REMPLIR POUR ÊTRE CONSIDÉRÉ COMME PERSONNE POUVANT BÉNÉFICIER DE LA PROTECTION SUBSIDIAIRE

Article 15

Atteintes graves

Les atteintes graves sont:

a) la peine de mort ou l’exécution, ou

b) la torture ou des traitements ou sanctions inhumains ou dégradants infligés à un demandeur dans son pays d’origine, ou

c) des menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle ou en cas de conflit armé interne ou international.

Il faut d’abord souligner que le texte belge diffère du texte de la directive européenne qu’il transpose.

Il est plus probable que les cas qui sont visés par la protection subsidiaire sont en réalité déjà couverts par la définition de réfugiés telle qu’elle figure dans la Convention de Genève de 1951. Son impact doit donc être limité.

Néanmoins, la clause figurant sous le littera c), c’est-à-dire la menace de « violence aveugle », pourrait être applicable.

De plus, le conseil des ministres, lors de la transposition, a délibérément supprimé l’exigence d’individualisation du risque qui existait dans la directive. C’est important.

Art. 48/4. § 1er. Le statut de protection subsidiaire est accordé à l’étranger qui ne peut être considéré comme un réfugié et qui ne peut pas bénéficier de l’article 9ter, et à l’égard duquel il y a de sérieux motifs de croire que, s’il était renvoyé dans son pays d’origine ou, dans le cas d’un apatride, dans le pays dans lequel il avait sa résidence habituelle, il encourrait un risque réel de subir les atteintes graves visées au paragraphe 2, et qui ne peut pas ou, compte tenu de ce risque, n’est pas disposé à se prévaloir de la protection de ce pays et ce, pour autant qu’il ne soit pas concerné par les clauses d’exclusion visées à l’article 55/4.
§ 2. Sont considérées comme atteintes graves :
a) la peine de mort ou l’exécution; ou
b) la torture ou les traitements ou sanctions inhumains ou dégradants du demandeur dans son pays d’origine; ou
c) les menaces graves contre la vie ou la personne d’un civil en raison d’une violence aveugle en cas de de conflit armé interne ou international.

Il faut encore rappeler que le droit de séjour qui sera reconnu sera inférieur à celui de réfugiés puisqu’il ne sera que d’un an prorogeable et deviendra permanent après cinq ans.

Art. 49/2. § 1er. Est considéré comme bénéficiant de la protection subsidiaire et admis au séjour pour une durée limitée dans le Royaume : l’étranger auquel le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides ou le Conseil du contentieux des étrangers accorde le statut prévu à l’article 48/4.
§ 2. Le titre de séjour qui constate l’admission au séjour pour une durée limitée est valable pour une durée d’un an, prorogeable et renouvelable.
§ 3. A l’expiration d’une période de cinq ans à compter à partir de la date de l’introduction de la demande d’asile l’étranger auquel ce statut a été reconnu est admis au séjour pour une durée illimitée.
§ 4. Le ministre ou son délégué peut, au cours du séjour limité de l’étranger, à tout moment demander au Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides d’abroger ou de retirer le statut de protection subsidiaire accordé à l’étranger, conformément à l’article 57/6, 4° ou 6°. Il peut également, pendant les dix premières années de séjour de l’étranger à compter de la date de la demande d’asile, demander au Commissaire général de lui retirer le statut de protection subsidiaire, conformément à l’article 57/6, 7°.
Le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides rend dans ce cas une décision motivée dans un délai de soixante jours ouvrables.
Dans l’attente d’une décision définitive, l’octroi d’un droit de séjour d’une durée illimitée prévu au § 3 est, le cas échéant, suspendu, pendant un an au maximum.
§ 5. Pendant le séjour limité, le ministre ou son délégué peut, lorsque le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides a pris une décision d’abrogation ou de retrait du statut de protection subsidiaire conformément à l’article 57/6, 4° ou 6°, donner l’ordre de quitter le territoire à l’étranger. Lorsque le statut de protection subsidiaire est retiré conformément à l’article 57/6, 6°, le Commissaire général donne, dans le cadre de sa décision, un avis quant à la conformité d’une mesure d’éloignement de l’intéressé vers son pays d’origine à l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Au cours des dix premières années du séjour de l’étranger, à compter de la date de l’introduction de la demande d’asile, le ministre ou son délégué peut donner l’ordre de quitter le territoire à l’étranger auquel le Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides a retiré le statut de protection subsidiaire conformément à l’article 57/6, 7°.
§ 6. S’il existe à l’égard d’un étranger qui bénéficie du statut de protection subsidiaire, de sérieuses raisons permettant de le considérer comme un danger pour l’ordre public ou la sécurité nationale, le ministre peut, selon le cas, décider qu’il ne peut pas ou ne peut plus séjourner sur le territoire, ni s’y établir en cette qualité. Le ministre prend cette décision conformément aux dispositions des articles 20 et 21.

GD

(Attention : Ce compte-rendu n’a pas été écrit par ou soumis à la relecture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucunement. Le rapport a été établi sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essentiels mais il ne prétend pas être une reproduction parfaite des propos qui ont été tenus.)